[摘　要]市民社会与政治国家的分野是公、私法划分理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。

　　[关键词]市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位

　　宪法与民法作为一国法律体系中最为重要的两个法律部门，既有非常密切的联系，同时在调整对象、调整方法和调整理念上都有非常明显的差异。如何厘清两者之间的关系，淡化民事立法中的“政治化”倾向，对未来我国民法典的制定具有十分重要的意义。本文试以市民社会理论为基础，以民法和宪法分属于不同的法律体系为切入点，对民法与宪法之间的关系进行冷静的审视，并对我国民法典的构建提出一些自己的观点和看法。以期对我国民法典的制定能有所裨益。

　　一、 民法与宪法关系的基础——市民社会与政治国家的分野

　　（一）市民社会的含义及对宪法和民法的影响。无论是宪法制度的产生还是民法制度的完善，都与市民社会概念有非常密切的联系。市民社会概念有古代与近现代之分。在古代最早使用这一概念的是古罗马哲学家亚里士多德。在亚氏那里，市民社会指“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理——政治共同体。”（1）近代市民社会观念的产生则源于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬。主要表示的是以财产关系为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。自由主义思想家的主要关注点是如何将国家权力限定在一定范围内。英国经济学家和伦理学家大卫？休谟认为，人类的个体有不如动物的天然弱点和缺陷，因而只有借助于社会才能生存和发展。为了补救人类天性中的自私和贪欲的缺陷，人类社会缔结了稳定财物占有、互相约束、互相克制的协议，并认为市民社会和市场经济的生存和发展完全依赖于以上协议的严格遵守。亚当??斯密的最大贡献在于确立了市民社会与国家的分离原则，提出市民社会有一种区别于政治、宗教和国家的经济生命。这种强调经济规律不受国家干预进而认为市民社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导。此后对市民社会概念作出里程碑式论述的是黑格尔，他认为，市民社会是社会的商业部分，是市场得以运作以及其成员得以保护所必须的制度和机构。黑格尔的市民社会体系有三部分组成：需求的体系——市场经济、多元的体系——自愿组织（同业工会）、司法的体系——警察和司法机构。市民社会有三个基本特征：第一，它是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。第二，它构成个人权利，特别是个人财产权利的基础。第三，它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。（2）除此之外，市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法律制度属于市民社会的重要组成部分等为主要内容。强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，充分尊重个人的自由意志，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。资产阶级启蒙学者关于市民社会的思想观念，对于推动资本主义制度的构建、自由经济的张扬，现代意识的形成和现代法律体系的构建发挥了重大作用。在市民社会中，人们不仅有追求私利的自由，而且有追求私利的可能。市民社会的市场规定性还决定了市民社会中的一切有价值性的商品都可以通过契约并依据契约规则进行让渡和交换。这种市民社会观念直接催生了公私法划分的完善。民法观念的发达和民法制度的完善对市民社会的发展和定型化发挥发挥了重大作用，作为私法重要内容的民法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的重要组成部分。

　　（二）市民社会与政治国家的分野是现代宪法的产生基础，宪法制度的核心是以权利制约权力。市民社会作为一种思想观念和社会制度结构，就其产生和嬗变历史来看，它与民法律制度、私法理念和权利观念有着极其深厚的理论渊源。在前资本主义时期，市民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是市民社会，市民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，市民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，市民社会开始同政治国家相分离。而市民社会与政治国家的分野直接导致了宪法制度的产生和宪政理念的出现。按照洛克的观点，人类最初生活的处于自然状态的社会是一种完美无缺的社会，其间的人都是有理性的人；他们与生俱有生命、自由和财产三大权利，其中财产权最为根本。但自然状态依旧存在缺陷：一是缺少一种确定的、众所周知的法律；二是缺少一个按照既定法律来裁判一切争端的公允的裁判者；三是缺少权力来支持正确的判决。为了克服上述缺陷，人们互相协议，自愿将一部分自然权利赋予国家。也就是说，“自然状态或自然社会由于有着自身不可克服的种种弊端”，因此“必然要过渡到市民社会或政治社会，而这种过渡是通过处于自然状态中的人们订立社会契约的方式让渡自己的部分或全部权利给国家以换得后者的保护而完成的。”（3）但人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中的一部分，因此国家的权力不是绝对的，而是有限的，从而推导出“市民社会高于或外于国家”结论。认为是市民社会决定了国家，而不是国家决定了市民社会。国家对于市民社会而言，只具有工具性的作用，是手段而非目的，“政府除了保护财产之外，没有其他目的。”（4）作为公共权力的主要特点之一是它总是在寻找机遇扩大对自治的影响，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（5）权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由，就必须“以权利制约权力”。正是权利制约权力的内在需要才产生了对宪法的需求。为了实现以权利制约权力，主要通过两种方式：一是建立有限政府，宪法本身就产生于对有限政府的信仰。路易斯??亨金认为，宪政 “意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”（6）政府有限的基本要求是政府权力来自于人民的授予；政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责；政府权力的直接依据是宪法或法律，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则；划定不同国家机关的权力界限，并使其相互之间保持一定的制约关系。（7）二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性。市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。

　　人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，主要是基于人们对人性的怀疑，来源于对人的不完善性的假设。人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。休谟认为，“政治家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”（8）经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。“如果人都是天使，就不需要政府了”。（9）

　　（三）市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利。市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系。同时民法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念作为完善自身制度的思想源泉。古典市民社会观念产生于古罗马城邦制国家，其直接结果是带来了以民法为主体的古罗马法律文化和法律制度的繁荣。伴随文艺复兴而出现的市民社会制度和市民社会观念的昌盛，则导致了罗马法的复兴和现代民事法律制度体系的创立。其原因在于，无论是市民社会制度还是民事立法都与商品经济和市场经济有着天然的联系，并以商品经济和市场经济作为其存在基础。正是商品经济的内在要求才导致了市民社会的出现和法律调整的需求。对此马克思精辟指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”（10）市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成。不仅如此，商品经济和市场经济还是一种开放性的经济形态，它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观既是市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反映。民法在反映市场经济规律的基础上，形成了一系列以公平为核心的科学准则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用、无过失责任等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用，而且势必影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各个方面，影响到市民社会的产生和发展。诚如马克思所言，平等和自由不仅应当在以交换价值为基础的交换中得到尊重，而且交换价值的交换还是一切平等和自由产生的基础。可见，一定类型的民法不仅作为直接调整市场经济关系和市民社会关系的规范形态而存在，而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社会文化源流的重要组成都分。传统民法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现，是“私权神圣”原则的体现。

　　二、 公法私法区分与宪法和民法作用的界定

　　（一）公法私法区分对界定民法和宪法关系的意义。

　　公私法的划分虽然肇端于古罗马，但现代公私法的观念却与市民社会观念密不可分。具体说来，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法。”（11）在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”（12），而公法在罗马法中并没有实在意义。以致于有学者认为，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值。”（13）17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，市民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此作为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。由此可见，公、私法的划分是建立在社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上的，其着眼点在于为公、私两域确定不同的法律原则，从而使二域既各自有序又趋于平衡。时至今日，正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了。”美浓部达吉甚至认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国家法律的基本原则。”（14）一般认为，公法是指宪法、行政法、刑法等，“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。”（15）公私法划分在大陆法系国家是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。公私法划分的实质功能在于，它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预，要求政治权力不得介入私人领域。

　　公私法划分对理顺宪法与民法的关系具有重要意义。公、私法的划分使私法在私人领域的作用在某种程度上相当于宪法。在成文宪法没有产生之前，“私法被誉为真正的宪法”。即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域。”（16）不仅如此，公、私法的划分特别是私法的内容和体系还为宪法内容提供了规范的叙述方式。有人认为，古希腊、罗马法的产生过程即预示着未来宪法的某些内在因素，因为“古希腊、古罗马法主要通过氏族内部及贵族与平民之间的斗争而成长起来的，斗争是围绕着‘权利’这个轴心而展开的，由于双方力量的抗衡和为了避免不必要的牺牲，最终形成的法便具有了妥协基础上的平等性和民主性。”随着公、私法的划分，私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪。”（17）

　　（二）宪法的主要功能在于规范政府行为和保护人民的权利，且必须以尊重和实现公民权利自治作为其最高价值目标。

　　宪法是规范政府行为的主要法律制度，“是统治者和被统治者、掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系，是一种契约关系。”（18）其主要目的是为了限制政府行为，并最终实现对公民权利的有效保护。人与人进行交往，形成了人类社会，由此产生了诸多社会公共事务。只有很好地处理这些社会公共事务，正常而相对公平的社会秩序才能得以维持。也只有在这种秩序下，每个人的人权才能够得以保障。而处理这些社会公共事务的权力，可以将其称之为“社会公共权力”或者“公权力”，以与个人所拥有的“私权利”相对应。基于人性的弱点及公权力的特性，决定了私权主体需要对公权力的行使进行必要和有效的监督，只有这样，才能达到国家权力赖以存在和得以正常运行的目的。作为人类文明的结晶，人们发明了以法的形式去监督和控制国家权力及其行使者。人们把这种法称之为“宪法”。人们运用宪法从以下三个基本的方面去监督和控制国家权力：一是规定国家权力的范围；二是将国家权力的行使进行适当的分割或者分离；三是对公民的权利进行确认和保护。

　　虽然宪法有诸项价值，但保障人民的基本权利无疑是宪政的终极价值，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪法通常规定了一系列公民权利的目录或者清单，而判断或者衡量国家权力行使是否到位的标准，即是宪法规定的公民权利有无真正实现。虽然私法和公法都对公民权利提供保护，但私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。公民无论是集体行使这些公民权利，还是单个地行使这些公民权利，都是对国家权力的一种有效制约。在美国宪法中，其第一条修正案即规定：“联邦议会不得制定法律规定宗教国立，禁止宗教信仰自由，亦不得剥夺言论出版自由，人民和平集会以及为救济疾苦而向政府请愿的权利。”这一修正案体现出来的原则和思路则是：在国家与人民的关系中，人民是第一位的；而在人民之中，个人是第一位的。换言之，国家必须服从宪法，而宪法之所以高于国家，则因为它保障公民的基本权利。通过宪法控制国家权力的基本价值，即是在控制的前提下，通过宣示一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引；通过保障和规范国家权力的有效运行，去保障人权的实现。因此，正是在这个意义上，马克思说，宪法是一部人权保障书；列宁说，宪法是一张写着人民权利的纸。从另一方面言之，国家作为政权的组织者和社会经济活动的参与者，不可避免地会对社会经济关系进行干预。各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。即“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” （19）

　　（三）经济内容不是各国宪法的应有内容。虽然宪法的主要内容是规范政府行为，偏重于国家的政治生活安排。

　　但这并不是说宪法中不能有关于经济内容的规定。作为属于公法范畴的宪法，它要调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一则是国家与公民之间的关系。后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。但各国宪法中通常并不涉及具体财产制度的内容，而是侧重于从权利维护的角度对公民的权利进行宣誓和保护。就其具体操作来看，宪法对公民经济权利的确认和保护主要是通过确认“私有财产神圣不可侵犯”和赋予公民某些带有政治性的经济权利的方式而实现的。将“私有财产神圣不可侵犯”作为一个完整的原则提出来始于1789年的法国大革命时期。在此之前，美国《独立宣言》将人权概括为“生命权、自由权和追求幸福的权利”，其中并无财权的内容。1789年法国大革命时发布的《人权和公民权宣言》，加进了财产权，把人权概括为“自由、财产、安全和反抗压迫”。其第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利”。其后许多国家的宪法中都把“私有财产神圣不可侵犯”作为一项基本内容。典型的如1946年11月3日颁布的《日本国宪法》第29条规定：财产权不得侵犯；财产权之内容应由法律规定，以期适合于公共之福祉；私有财产只有在获得正当补偿的前提下才得以收归国家。 1947年通过的《德意志联邦共和国基本法》第14条（1）规定：“财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所规定。”1987年韩国制定的宪法第23条（1）规定：“全体国民的财产权应予保障。其财产内容和范围由法律规定之。”除此之外，荷兰、比利时、委内瑞拉、玻利维亚、埃及、菲律宾、西班牙、秘鲁等国家也都规定私有财产不可侵犯。但并非任何国家的宪法中都有关于私有财产的规定，典型的如1776年的美国《独立宣言》和1787的《美利坚合众国宪法》中都没有涉及到关于私有财产权的规定，而仅在1791年的《宪法修正案》，即著名的《人权法案》的第5条中才规定了“在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。由此可见，宪法对公民权利规定的目的是为了防止政府非法侵夺公民的权利，主要关注的是公民的政治权力。宪法中所确立的包括经济权利在内的公民的基本权利，实质上是属于公权范畴，在理论上，规定这些基本权利的目的是为了对抗国家，而不是为了对抗其他私法上的主体。

　　与保护私有财产相对应的另一项宪法内容是赋予公民广泛的带有政治性的社会和经济权利。在素有世界宪法之称的《世界人权宣言》中曾规定“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”它还宣称“人人有同工同酬的权利”，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”，“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障”的权利。更广的意义上，该宣言还赋予每个人一项“享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”的权利。该宣言还规定了“受教育权”和“社会保障权”等。《世界人权宣言》所规定的这些权利与其说是对公民权利的享有创设了更为广阔的空间，毋宁说是对各国人权保障的一种倡导，带有更多的政治意义。因此在对《世界人权宣言》的理解上，有些国家把它视为权利，有些国家则把它仅仅视为一种宣誓。具体说来，有些国家的宪法采纳了人权宣言所创设的社会和经济权利，并保障公民享有广泛的社会权利。比如罗马尼亚宪法中规定了休息权、工作权、同工同酬权，以及劳工保护和劳工安全的措施。叙利亚宪法宣布：“国家承诺给所有的公民提供工作”。挪威宪法第110条规定国家有责任“创造条件使得每个有劳动能力人都能通过工作维持其生活。”保加利亚宪法规定了休假权、工作权、劳动安全权、社会保障权和免费医疗权。匈牙利宪法宣称：“任何生活在匈牙利共和国领土内的人民都有获得最高水准的身体健康的权利。”它还规定：“任何劳动者都有权获得与其工作的数量和质量相当的报酬。”秘鲁宪法第24条宣告：“劳动者有权获得公平和充足的报酬，该报酬能够维持他和他的家庭过良好的物质和精神生活。”但另外一些国家的宪法中则根本没有规定这些权利。有些国家的宪法中虽然承认了这些权利，但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利。比如说瑞士宪法第41条认为“联邦和州努力确保”这些权利，包括社会保障权、必要医疗保护权等。印度宪法第四章，第39条确认了一系列的民事和政治权利，但同时提出政府应该“指引其政策以确保”这些特定权利的实现。爱尔兰、尼日利亚和巴布亚新几内亚也采取了这样的策略。由此可见经济内容并非宪法的应有内容，即或宪法中对公民的经济权利、民事权利作为规定，这些规定也仅仅带有原则性和宣誓性，是作为政治权力的存在基础来看待的，并非是为了确立和界定一种纯粹的财产关系，也不能形成实质意义上的民事权利。

　　（四）民法应当是以权利为中心的调整财产关系的基本法。

　　按照人们惯常的理解，民法是人类社会发展到一定阶段的产物。物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在自然经济状态下，人们进行自给自足的生活，没有交易，因此也就没有法律存在的必要。当人类社会的经济形态发展到商品经济时，剩余产品的出现使交易成为必要，每一个人都必须依赖其他人而存在。随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。行为理性化的一个重要的要求是用利害关系规则去取代约定俗成的习俗。重复的经济活动所形成的共同规则首先表现为习惯，后来便成了法律。马克思认为，对于法的关系既不能从它本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它根植于物质的生活条件，“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”（20）在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律，确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但此时并未形成真正的近代民法意义上的市民社会，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，每个人都依附于另外一种力量而存在，并不存在独立、平等的主体，同样也不可能产生平等市民社会的社会关系形态。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了以契约社会为代表的近代市民社会。市民社会中的最主要法律观念是权利优先，“在权利与权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。”（（21）而对权利的渴望和对权利保护的渴求，是人的最基本的伦理要求，因此从某种意义上说，尊重人的权利就是尊重人的伦理选择，就是尊重人本身。作为权利法学，权利是整个民法体系的核心，民法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和影响，权利在民法体系中起关键性和主导性作用。在对法律进行解释时，权利又是赖以凭借的准绳。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在民法体系中的地位和作用就愈显著。民法的权利法特质既是对个人权利与意志的承认与尊重，也是促进社会经济发展的内在因素。法律只有对这种个人追求利益的合法性进行必要程度的确认，才能充分调动起民事主体的积极性和主动性，才可以促进社会经济的全面发展。对公民权利的集中授予和保护，一般是通过民法的法典化来实现的，因为“民法一旦法典化，便构成一种相对稳定、安全、封闭的系统，故谓之‘铁笼’。在铁笼内部，人们的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整，因而其行为是相对自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用，它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉。因而，人们追求私权是相对安全的。”（22）

　　三、民法与宪法关系的实质——民法和宪法分别是调整经济生活和政治生活的基本法

　　（一）宪法与民法的关系不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则。

　　按照一般理解，宪法与普通法律的关系是“母子”关系，即宪法是“母法”、宪法以外的其他法律是“子法”。就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效。这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的。按照学界的通说，宪法属于公法范畴，而民法则属于私法范畴。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者在法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。因此，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。相反，如果坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，不但会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。不仅如此，“母法” 观念也不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。强调所有法律的制定都必须依据宪法，这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标，任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。其结果是宪法不得不被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪。而为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定，而这在事实上又是不可能的。从根本上说宪法应当是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。 （23）事实上，就其产生来源来看，法律可以分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。因此并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，实际上等于抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。当然也有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议，认为宪法既不是私法，也不属于公法，而应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法。“从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法（民法、商法等）的内容。”（（24）但笔者认为私法和公法已经含盖了所有法律的内容，如果承认有超越于这两种法律之外的其他法律类型，那么就应当对公私法划分这一命题本身进行重新审视。

　　进一步言之，就公法和私法的关系而言，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。公法主要涉及消极自由；而私法主要涉及积极自由。公民的非政治权利（主要是财产权、人身权、劳动权）体系是通过民法而不时通过宪法而加以确立的。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了。”（（25）从历史发展的进程来看，民法不但早于宪法，而且民法所倡导的私法自治原则对宪政制度的生成也产生了不可估量的影响。公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。公、私法划分的关键在私法，重心也在私法，“私法是公法的基础”，因此应当以“私法价值统率公法价值”。相对于民法来说，宪法通常是对既有权利的肯认，只有民法才有创设权利的功能。宪法不是个人权利的来源，而是其结果。综上所述，民法和宪法是分别调整私法领域和公法领域的基本法律制度；宪法的触角不能延伸到私人领域，宪法不能干涉纯粹的私人生活领域。民法相对于宪法而言更具有基础地位。

　　（二）民法应当是以自治为核心的最基本的私法规范的总和，相对于宪法而言它具有更为基础的地位。民法区别与宪法的一个最基本表现是在私法领域实行的是私法自治原则。在西方国家，抽象地说私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。”（（26）法国学者狄骥认为私法自治就是承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之立法者，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规范自己与他人之私法关系。私法自治的逻辑前提是：人之所以能成其为人，其重要的一个标志乃在于人能够独立的思考，并根据其思考的结果决定其行为的选择。正基于此，每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在决定自己的行为选择时，表达其充分而真实的想法，并以自己的财产承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严。私法自治不但是民法的核心内容，而且对宪法制度的发展也产生了不可估量的影响。民法的主要价值在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则，以肯定公民对私人生活的自治权，而通过宪法所确立的民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治，两者在基本目标上是一致的。可以说，民法是实现民主政治的法律保障，而民主政治则是使民法得到有效实施的前提。只有民主政体才能熔铸民法的温床——自治的私人生活关系；民法的发达又可反过来强他这种民主政体。因此才有学者认为：“私法自治具有民主的功能”。（27）具体说来，私法自治有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的责任意识；私法自治有助于增强公民的独立和自主意识，民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸；作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁，而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多??吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的市民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的。” （（28）不仅如此，私法自治还使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”（（29）因为即使在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”，依据这种观念 “尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约。”（30）而契约精神正是民法的灵魂之所在。从私法自治与民主政治的关系来看，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，并最终要求政治的民主化。因此私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。（31）

　　四、民法理念的重构与中国民法典的制定

　　（一） 建立以市民社会制度为基础的公、私法二元结构是实现民法基础法地位的前提条件。

　　我国一直没有市民社会和政治国家相分离的观念，长期不承认公私法的划分，不承认公、私法各有其特定的调整对象、调整方法和调整手段，不承认二者分别是政治国家和市民社会的重要组成部分。由此造成公权肆意践踏私权，个人自由意志经常遭致国家权力的不适当干涉。广而言之，不但是我国，而且在整个社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中。”（32）其理由是列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时曾主张“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”（33）前苏联科学院国家与法研究所所长维克多??M??特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础。”（34）换言之，社会主义国家之所以不采用公、私法划分的方法，是因为社会主义是建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，因此缺乏公、私法划分的经济基础。实际上公与私并不是截然对立的两种根本不相融的经济制度，市场经济本身就既包含有公有经济的因素，也包含有私有经济的因素。而市场经济在我国已得到有效确立，这就从根本上消解了拒绝公、私法划分的逻辑前提。公、私法的划分无论对社会主义国家还是对资本主义国家都具有普适性。所谓普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。没有私法观念就没有以公平、自由、意思自治为核心的民法制度。因此，我们应当根据公私法划分理念来构建民法体系及处理与包括宪法在内的公法的关系。在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着法无明文规定的权力不得行使，超越立法目的和法治精神行使的权力应属无效。在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举。

　　（二）确立财产法在民法中的中心地位是实现民法基础法地位的制度基础。关于什么是财产，不同领域的学者从不同的角度进行了不同的阐释，“哲学家一般把财产理解为实现基本价值的工具。”而按照法经济学的观点，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。”（35）值得注意的是，在西方国家，财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利，所以，以宪法的形式明示政府权力与公民财产的界限，是现代文明社会的重要标志，也是政治文明的基本内涵。几乎每一个现代化国家，在进入经济与社会的高速发展之前，都奠定了这一基本制度，如美国的“权利法案”、德国的“基本法”及其相关的宪法审查制度等，都保障了政治国家权力之下的市民社会的自由空间和公民的基本权利。作为资本阶级启蒙学者代表任务的卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素，而且他还认为，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”（36）诺贝尔经济学者获得者米尔顿??弗里德曼则认为：“财产权不仅是经济自由之源，它们也是政治自由之根。” （37）在法律安排上，保护公民依法获得财产不但是民法的最基本作用之一，而且也是各国民法中的最基本内容。对此，孟德斯鸠认为，“政治法使人类获得自由；民法使人类获得财产。”（38）而在西方国家的民法概念中和宪政意义上，确定财产归属的所谓财产权就是指的私有财产权。而不存在超越私有财产之外的其他的财产权概念。因为其他的财产权都是国家暴力的产物，只有私有财产权才具有合法存在的基础。这里的私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；既包括对公民个人财产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。财产权之所以可以作为民法的核心内容，其主要原因在于，公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障，是建立法治、保障人权的基础。对公民财产权的有效确认，就从根本上限制了国家政府对公民财产权的任意侵害和剥夺。没有财产权，其他一切权利的实现都是不可能的或是非常困难的。由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚，从这一意义上说，没有财产权就没有法治。（39）不仅如此，财产权还使公民获得了自由发展的空间。每个人都可以按照自己的意愿自由行为，可以自由地把自己的财产与他人的财产进行交换，个人间的财产交换凭借的是互惠和互利，拒绝的是强迫和专横，要求的是尊重和对权利的承认，由此带来的是民主与社会的和谐、繁荣。

　　（三）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果。

　　作为权利法学，民法不是“公民法”而是“市民法”，其作用对象也不仅应及于私人生活领域，而应广泛作用于社会经济的整个运行活动，作用于生产，流通、分配、消费等各个领域。在生产领域中，民法的作用对象首先在于作为生产前提的所有制关系。新型经济运行模式引起了对所有制形式的重新选择，不仅使原有所有制的内在结构发生了重新组合和调整，而且原有公有制的成份也将随着国家与国有企业关系的重新确立以及私人所有制经济、股份制经济的大量出现而发生重大变化。除了要注重对国有财产的保护之外，更应对作为社会主义重要组成部分的非公有制经济进行严密的保护，使民法真正成为维护社会主义经济基础的强有力武器。在流通领域，民法的作用机制主要体现在以下几个方面。第一，确立商品交换活动所应共同遵循的准则，实现经济流转过程的有序化。具体说来就是通过合同制度，维护以自由、平等、等价为前提的交换关系，保护不同经济主体在商品流转中的正当利益。第二，加强对新型流通行为的法律规制，将新型知识产权贸易、电子商务、证券期货交易等行为纳入法律规范的轨道。第三，维护竞争秩序，保证正当的竞争活动。第四，推进银行的商业化和公司化改革，实行经济活动的票据化，确立和维护正常的信贷秩序，保护信贷双方的合法权益。第五，提升社会保险、劳动保险和商业保险在国民经济中的地位，扩大保险的适用对象和作用范围，加强对弱势群体的法律保护，完善社会保障机制和社会保险机制，以保障国民经济的均衡发展。在消费领域，民法的主要作用就是从立法的角度加强对消费者的保护，通过对产品质量的管理和产品责任的追究，保护消费者的合法权益。通过对垄断行为的排除，保护消费者。

　　（四）在立法技术上实行法律移植与文化传承相结合的方式是实现民法基础法地位的必要保障。

　　中国民事立法中对外国法律的移植除了要移植具体的法律规定外，更重要的应当是对民法所赖以发挥作用的市民社会制度和市民社会观念的移植。除此以外更应当注重对本民族文化的继承。因为市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。（40）进一步说，我国未来民法典如果不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那末这种民法典只能是与社会公众生活无涉因而也不可能得到有效实施的民法典。当然对传统文化和传统习惯的尊重，并不是要对所有传统法律观念都毫无保留地予以继承。一个成功的现代化包括法制的现代化特别是民事立法的现代化都应当是有选择性的。这种选择性体现为一个双向的互动过程，即现代与传统的相互挑战和相互适应。完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的现代民法制度，这样的制度和体系注定是不能是稳固和有效的。

西南政法大学民商法学院·赵万一