上诉人（原审原告）威世药业（如皋）有限公司,住所地江苏省如皋市X路X号。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人汪群，北京市众明律师事务所律师。

委托代理人史某，男，汉族，X年X月X日出生，威世药业（如皋）有限公司总经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10～X层。

法定代表人廖某，副主任。

委托代理人郭某某，该专利复审委员会审查员。

委托代理人王某，该专利复审委员会审查员。

原审第三人上海小西生物技术有限公司，住所地上海市星火开发区X路X号。

法定代表人小西龙作，董事长。

委托代理人刘某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京纪凯知识产权有限公司专利代理人，住（略）。

委托代理人曹某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京泛华伟业知识产权代理有限公司专利代理人，住（略）。

上诉人威世药业（如皋）有限公司（简称威世药业公司）因专利行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人威世药业公司的委托代理人汪群、史某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人郭某某、王某，原审第三人上海小西生物技术有限公司（简称小西公司）的委托代理人刘某某、曹某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案涉及中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2005年6月22日授权公告的名称为“含生物活性物质的兔皮和其用途”的发明专利（下称本专利），其申请日是2002年10月31日，专利权人为威世药业公司，专利号为x.4。2007年4月3日，小西公司以本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款、第三款，第二十六条第三款以及《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二十条第一款为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2007年12月26日，专利复审委员会作出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），宣告本专利权全部无效。威世药业公司不服，以专利复审委员会违反法定程序、认定事实错误为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销专利复审委员会第x号决定。

复审委员会辩称：一、关于程序问题。《专利法》、《审查指南》对方法专利和产品专利的新颖性、创造性审查标准是一致的，被诉决定不存在以审查方法专利的标准审查产品专利的情形。因此，专利复审委员会在本专利无效程序中不存在违反法定程序的情形。二、关于本专利是否符合《专利法》第二十六条第三款的规定。在本专利说明书、反证2、3、4中都没有记载“SART活性”是何种活性及其测定方法。而原告口头审理中的陈述及此后提交的代理词均只能表明SART是一种实验状态，其动物模型是本领域公知的研究痛觉反应的方法，并未说明“SART活性”是何种活性，也未说明如何将研究痛觉反应的SART实验方法与反证4的“量反应平行线测定方法”结合来测定SART活性。因此，本专利申请日前没有任何关于“SART活性”的记载，不属于本领域技术人员能够在申请日前知晓的现有技术。三、关于本专利的新颖性、创造性问题坚持在第x号决定中阐述的意见。综上，专利复审委员会认为其在第x号决定中认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求人民法院维持该决定。

北京市第一中级人民法院认为：小西公司在无效程序中明确提出过SART活性不清楚的问题，且威世药业公司已就此进行了陈述，因此，对威世药业公司提出的专利复审委员会认定小西公司相关主张违反程序的理由本院不予支持。

本专利说明书第3页第5段记载“SART活性的试验方法是本领域公知的（参见喜多富太郎等，日药理志（x.x.）71:211-220(1975)）”，即反证2，但反证2的译文中并没有记载活性及活性测定方法。在威世药业公司提交的其他证据中，证据8、证据14是本专利申请日后公开的出版物，不应在评述本专利说明书是否公开充分时予以考虑。证据15仅记载一般的生物制品活性测定方法。证据5、6、反证2、3仅记载SART应激条件的描述或所述条件下动物镇痛效果与正常条件下的比较，并没有记载获得了具体单位、数值的活性以及如何确定单位、如何获得数值。证据16解释了何为SART应激条件，四种测定镇痛效果的方法，包括威世药业公司主张的尾压法也只是得到SART条件下药物投入后不同时间与投入前的比值，是一个没有单位的系数，仍旧没有得到一个如本专利所述的有具体单位、数值的活性，并且没有明确如何确定单位、如何获得数值。这些证据都无法与反证4中记载的量反应平行线测定方法相关联，也无法说明本专利如何使用反证4中的方法获得具体的活性数值。威世药业公司认可“iu/g”为自定义单位，但说明书中以及其列举的证据均不能说明这一自定义单位是如何定义出来的，本领域技术人员如何实现其测定方法和结果。证据17的专家证言也未能就上述问题给予充分、合理的解释。因此，威世药业公司关于SART活性为SART条件下的镇痛活性及测定方法为本领域公知的主张缺乏事实依据。说明书对权利要求11所保护的技术方案公开不充分，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。

证据1说明书实施例1公开了“用剪刀、手术刀及镊子采取发痘的皮肤”，即证据1公开了采皮的步骤；而证据1说明书公开的“在发痘状态最好之前，即接种后的第4天前后”，与本专利的“发痘良好时”没有实质区别。因此证据1公开的制备方法与本专利权利要求1中限定的方法实质相同，其获得的产品兔皮也不应存在实质性差异。

本专利权利要求1限定兔皮具有“血管舒缓素生成抑制活性”，而证据1公开的制备方法则可以获得“对胰激肽原酶生成阻碍活性高值的发痘组织”。首先，如前所述，本专利权利要求1采用制备方法对要求保护的产品进行限定，其产品的性质由方法决定，在证据1公开了相同的制备方法的基础上，应当认为获得了相同的产品；其次，威世药业公司主张的“采用人血浆对血管舒缓素进行检验”在本专利权利要求中并未记载，不能作为权利要求1所保护的技术方案中技术特征；最后，胰激肽原酶属于腺性激肽释放酶，是激肽释放酶的下位概念，而威世药业公司认可“血管舒缓素”和“激肽释放酶”属于同一种物质的不同称谓，故专利复审委员会认定胰激肽原酶下位于血管舒缓素并无不妥。

综上，专利复审委员会对本专利权利要求1不具有新颖性的认定是正确的。

本专利说明书记载，“各种牛痘病毒株都可以用来制备本发明的兔皮”、“这些病毒株都可以从市场上购得”，虽然说明书还记载了权利要求2～5限定的毒株为优选毒株，但说明书并没有记载这些毒株相对于其他毒株能够使获得的产品具有更好的活性，进而无法确定“优选”的基础。鉴于这些毒株均为已知材料，且证据5已公开了牛痘病毒x株注射日本大耳白兔制备兔皮的启示，故专利复审委员会对本专利权利要求2～5创造性的认定并无不当，威世药业公司关于本专利权利要求2～5具有创造性的理由不能成立，本院不予支持。

本专利说明书记载“用于制备本发明的兔皮的家兔可以是各种家兔”，且说明书并没有记载这些家兔相对于其他家兔能够使获得的产品具有更好的活性或其他意料不到的效果。证据5已经公开了牛痘病毒注射日本大耳白兔制备兔皮的启示，且由《实验动物学》记载可知，所述兔种为动物实验常用兔，故专利复审委员会对本专利权利要求6～9创造性的认定并无不当。

鉴于威世药业公司明确表示如果认定权利要求1不具备新颖性或创造性，则不坚持本专利权利要求10、12～13具有创造性，在此基础上，本院就专利复审委员会对本专利权利要求10、12～13创造性的评述亦不持异议。

综上，专利复审委员会第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会第x号决定。

威世药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及专利复审委员会第x号决定。主要理由是：一、专利复审委员会违反法定程序：1、原审第三人在专利无效程序中并未主张“SART活性”及测定方法公开不充分。2、对新颖性、创造性认定违反专利法和审查指南的判断方法和原则，用审查方法专利的标准来审查本专利。二、原审判决认定本专利不符合《专利法》第二十六条第三款的规定是错误的：1、SART活性为SART条件下的镇痛活性及测定方法为本领域技术人员所公知。首先，SART活性的试验方法是公知的，没有记载活性及活性测定方法并不能否定该试验方法是公知的事实。其次，证据16《日本药理学杂志》和证据6日本专利文献昭63-x记载了SART活性为镇痛活性的方法。2、本专利用“0.5iu/g的SART活性”表示检定物质的活性时，“iu”表示尚未被国际认可的生物活性单位，因此“iu/g”表示单位重量中的镇痛活性是本领域技术人员接受并使用的惯例。三、原审判决认定本专利不符合《专利法》有关新颖性的要求是错误的。1、本专利与证据1比较，采取“兔皮”或“发痘组织”并不是本专利与证据1的区别特征，二者的区别特征在于本专利制备“活性强收率高之活性物质”的方法是否被证据1公开。即如下三个技术特征未被证据1公开：第一，通过特定技术生产牛痘病毒原料，对牛痘病毒溶液进行精处理（本专利说明书实施例1）；第二，采取兔皮并在零下18摄氏度冷藏保存（本专利说明书所有实施例）；第三，通过加苯酚溶液、调整PH值溶出、氮气环境下过滤、加热及冷却等精制工序从兔皮中提取活性物质（本专利说明书实施例11）。2、胰激肽原酶下位于血管舒缓素没有依据。本专利权利要求1要求保护的产品的特征是能够抑制血管舒缓素类物质的生成活性，其既包含了对比文件1的“胰激肽原酶生成抑制活性”之外的其他腺体（或组织）血管舒缓素生成抑制活性，因此对比文件1的产品特性并非本专利产品特性的下位概念。四、原审判决关于本专利权利要求6-9不具有创造性的认定错误。本专利对毒株和兔种的选择是需要通过大量的排例组合的实验筛选，才能确定哪些毒株经过精制后适用于哪些家兔，能够制造出“大于或等于0.5iu/g的SART活性”和血管舒缓素生成抑制活性的兔皮。

专利复审委员会、小西公司服从原审判决。

经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2005年6月22日授权公告的名称为“含生物活性物质的兔皮和其用途”的发明专利（即本专利），其申请日是2002年10月31日，专利权人为威世药业公司，专利号为x.4。其授权公告的权利要求如下：

“l、一种具有血管舒缓素生成抑制活性的兔皮，其特征在于该兔皮是由以下方法制备的：用牛痘病毒株皮下接种家兔，按每只1.5～3千克的家兔注射100到250处，每处注射每毫升含106～109个病毒的溶液0.1～0.4毫升进行，将接种过的家兔进行饲养，待其皮肤组织发痘良好时处死，然后采皮。

2、如权利要求1的兔皮，其中所说的牛痘病毒株是x株。

3、如权利要求1的兔皮，其中所说的牛痘病毒株是x株。

4、如权利要求1的兔皮，其中所说的牛痘病毒株是x株。

5、如权利要求1的兔皮，其中所说的牛痘病毒株是EM-63株。

6、如权利要求1的兔皮，其中所说的家兔是日本大耳白兔。

7、如权利要求1的兔皮，其中所说的家兔是新西兰白兔。

8、如权利要求l的兔皮，其中所说的家兔是中国本兔。

9、如权利要求1的兔皮，其中所说的家兔是青紫兰兔。

10、如权利要求1的兔皮，其中所说的皮肤组织发痘良好是指皮肤组织明显出痘，颜色由红润转为紫红，皮肤增厚，皮下和臀部水肿。

11、如权利要求l-l0之任一的兔皮，其具有大于或等于0.5iu/g的SART活性。

12、权利要求1-11之任一的兔皮的用途，其特征在于将所说的兔皮用于制备具有血管舒缓素生成抑制活性的药品。

13、权利要求1-11之任一的兔皮的用途，其特征在于将所说的兔皮用于制备保健品。”

本专利说明书载明：“SART活性的试验方法是本领域公知的（参见喜多富太郎等，日药理志（x.x.）71:211-220(1975)）”，“各种牛痘病毒株都可以用来制备本发明的兔皮”、“这些病毒株都可以从市场上购得”，并记载权利要求2～5限定的毒株为优选毒株。“用于制备本发明的兔皮的家兔可以是各种家兔”。

2007年4月3日，小西公司以本专利权不符合《专利法》第二十二条第二款、第三款，第二十六条第三款以及《专利法实施细则》第二十条第一款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了证据。其中：

证据１为1999年12月8日公开、公开号为x的中国发明专利申请公开说明书，其公开了一种含有高质量生理活性的家兔发痘组织及其制造方法，具体为：在体重2～3千克的家兔的皮肤上，每处以0.1～0.4毫升接种痘病毒为106～108个/毫升的溶液缓冲液稀释液，共计50～200处进行皮内接种，接种后3～5日间采取发痘的皮肤，所述痘病毒为牛痘病毒。证据1的说明书记载：“发痘组织的采取时间，一般认为在其高峰期最好，但是应在发痘状态最好之前，即接种后的第4天前后，其收量最佳”。说明书记载的实施例1为在2.5千克的家兔皮内接种150处、每处接种107个/毫升的病毒溶液0.2毫升，接种后第4日取下，屠杀后用剪刀、手术刀及镊子采取发痘的皮肤。

证据5为1999年1月20日公开、公开号为x的中国发明专利申请公开说明书，其公开了一种含有镇痛活性物质的兔皮的制备方法，具体为用牛痘病毒x株注射日本大耳白兔，饲养4天，发痘良好时，处死兔，采皮。所制备兔皮含有镇痛活性物质，还可以改善免疫功能。证据5还公开了在发痘良好时，即在“皮肤颜色由红润转为紫红，皮肤增厚，皮下有水肿，臀部水肿明显”时采皮。

证据6为1988年8月5日公开的日本专利文献昭63-x以及中文译文，该文献记载了SART应激动物的药理试验情况，包括镇痛作用和抗过敏作用，镇痛效果以百分比显示。

2007年5月21日，威世药业公司提交了意见陈述和反证，其中：

反证2为“x对小鼠、大鼠x症状的药理作用”，喜多富太郎等，《日药理志》，1975，71，第211～220页以及相关部分的中文译文1页，译文中记载了实验材料和实验方法；x负荷条件：将温度调节的下限温度定为小鼠8℃，大鼠-3℃，每天上午10点-下午5点，每隔一小时将其交替置于24℃与8℃环境下，……。

反证3为“规律地变更环境温度引起的应激（x）以及小鼠•大鼠生物体机能的变化”，喜多富太郎等，《日药理志》1975，71，195～209页以及相关部分的中文译文。

反证4为《中华人民共和国药典》第二部附录第107-112页量反应平行线测定法相关内容。

2007年8月30日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，小西公司明确提出了“SART活性不清楚”，在口头审理结束后，威世药业公司就“SART”和“SART活性单位定量检测”提交了书面意见陈述。

2007年12月26日，专利复审委员会作出第x号决定。该决定认定：

一、本专利是否符合《专利法》第二十六条第三款的规定。1、对于“SART活性”，说明书第4页中仅记载了“得到含生物活性物质的溶液，测定其SART活性”，但并未给出测定SART活性的方法，也没有提及“SART活性”所表述的是怎样的一种活性；威世药业公司提交的反证2和3中分别仅提及了小鼠x负荷条件和如何设定创造小鼠x状态的条件，而并没有关于SART活性是怎样的一种活性的记载，也未记载测定x状态小鼠的何种感知性以将该感知性变成数据单位输入统计包软件中以得出SART定量活性；反证4的量反应平行线测定法测定的是药物对生物体所引起的反应随药物剂量增加产生的量变，所得值为某种具体物质如抗生素的效价而非某种实验条件或实验状态的效价，而根据SART的全称“x”可知，SART表示的是动物的实验状态而不是一种具体的物质或活性指标。由此可见，在反证4中没有任何关于SART活性是怎样的一种活性以及如何测定SART活性的记载，也无法得出反证4的记载与SART活性实验方法有何关联。因此，虽然SART实验方法和动物模型是本领域公知的，但是本专利的“SART活性”的含义对于本领域技术人员来说是不清楚的，其测定方法也是未知的。2、虽然权利要求11和说明书中还给出了“SART”活性的单位“iu/g”，但是，在本专利说明书中并没有对“iu/g”进行解释，也未说明“iu/g”表示的是国际单位还是其他单位。反证2、3、4中均没有关于“iu/g”含义的记载。威世药业公司亦承认“iu/g”是一个自定义的单位。由此可见，“iu/g”的含义对于本领域技术人员来说并不是清楚的，相应地，也不能证明“SART活性”是清楚的。如上所述，由于词语“SART活性”和“iu/g”的含义对于本领域技术人员来说是不清楚的，因此，“大于或等于0.5iu/g的SART活性”的含义对本领域技术人员来说也是不清楚的，本专利说明书并没有对权利要求11的技术方案作出清楚、完整的说明，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定，权利要求11应予以无效。鉴于此，专利复审委员会不再对其他针对权利要求11的无效宣告请求理由进行评述。

二、本专利是否符合《专利法》第二十二条第二款的要求。将权利要求1的技术方案与证据1公开的技术方案比较，二者技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同。针对威世药业公司的意见，专利复审委员会认为：1、本专利权利要求1和说明书中没有关于“采皮”是采取“整张兔皮”的记载，权利要求1中仅记载“采皮”；证据1中所记载的“采取发痘的皮肤”落入“采皮”范围。2、本专利权利要求1选取兔皮的时间是“发痘良好时”，证据1所公开的技术方案中选取兔皮的时间为接种后第3～5日间，在“发痘状态最好之前”，即发痘良好时。由此可见，证据1的兔皮采取时间与本专利权利要求1的采皮时间相同。3、权利要求1是以方法限定的产品权利要求，其制备方法与证据1的制备方法相同，故依据该方法二者所得产品及其性能应当相同。虽然权利要求1限定了所述产品“具有血管舒缓素生成抑制活性”，但该特性是由所述制备方法带来的，因此，在制备方法已经确定的情况下，该特性只是所得产品的固有特性，而不能带来额外的限定作用。从反证1并不能得出“‘血管舒缓素’和‘胰激肽原酶’是两种结构和功能完全不同的酶，‘血管舒缓素’属于血浆激肽释放酶”的教导。根据本领域常识可知，“血管舒缓素”应为一类能够舒缓血管的物质的总称，而非某一特定物质。激肽释放酶（x）是血管舒缓素中的一类，胰激肽原酶又下位于“激肽释放酶”，即其也是一种血管舒缓素，也即证据1中公开的“能够抑制胰激肽原酶生成活性”下位于“能够抑制血管舒缓素生成抑制活性”，因此，即使从产品特性的角度考虑，证据1的技术方案亦能够破坏权利要求1的新颖性。综上，威世药业公司的理由不能成立。本专利权利要求1不具备新颖性，应予无效。

三、本专利是否符合《专利法》第二十二条第三款的要求。1、权利要求2、6的技术方案与证据1公开的技术方案相比，其区别在于：在权利要求1的基础上，权利要求2、6将所接种的牛痘病毒或家兔分别进一步限定为x株或日本大耳白兔，而证据1技术方案中并没有限定其所接种的牛痘病毒和家兔的具体种类。而证据5给出了将牛痘病毒x株、日本大耳白兔用于证据1的制备方法中制备含有具有镇痛作用的兔皮的技术启示。据此，本领域技术人员在证据1和5相结合的基础上得到权利要求2、6请求保护的技术方案是显而易见的，也未产生意料不到的效果。因此，本专利权利要求2、6的技术方案相对于证据1与5的结合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。2、权利要求3～5的技术方案与证据1公开的技术方案相比可知，区别在于：权利要求3～5将所接种的牛痘病毒进一步限定为x株、x株、EM-63株，而证据1技术方案中并没有限定其所接种的牛痘病毒的具体种类。权利要求7～9的技术方案与证据1公开的技术方案相比，区别在于：权利要求7～9将所接种的家兔进一步限定为新西兰白兔、中国本兔、青紫蓝兔，而证据1技术方案中并没有限定其所接种的家兔的具体品种。如上所述，证据5公开的技术方案中使用了牛痘病毒x株和日本大耳白兔，由于权利要求3～5中的x株、x株、EM-63株与证据5中的x株均为本领域已知的牛痘病毒毒株，权利要求7～9中的新西兰白兔、中国本兔、青紫蓝兔与证据5中的日本大耳白兔均为本领域公知常用的实验动物品种，而证据1中也并未记载或暗示对所述毒株、兔种有特定要求，因此，本领域技术人员在证据5给出的技术启示下将x株、x株、EM-63株、新西兰白兔、中国本兔、青紫蓝兔应用于证据1的兔皮制备方法，从而得到权利要求3～5、7～9的技术方案是显而易见的，而且也未带来预料不到的技术效果，因此，本专利权利要求3～5、7～9的技术方案相对于证据1、5与公知常识的组合不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。3、权利要求10的技术方案与证据1公开的技术方案相比，区别在于：权利要求10限定了发痘良好时的皮肤组织状态，而证据1没有公开发痘良好时皮肤组织的状态。如上所述，在证据5公开的技术方案中，公开了在发痘良好时，即在“皮肤颜色由红润转为紫红，皮肤增厚，皮下有水肿，臀部水肿明显”时采皮，由此可见，证据5的采皮时间与本专利的采皮时间相同，本领域技术人员在证据1和5结合的基础上，得到权利要求10保护的技术方案是显而易见的，且并未产生意料不到的效果，本专利权利要求10不具备创造性。4、权利要求12、13要求保护权利要求1～11之任一的具有血管舒缓素生成抑制活性的兔皮的用途，所述用途为用于制备药品或保健品。证据1的兔皮含有阻碍胰激肽原酶生成的活性物质，也即其具有抑制血管舒缓素生成活性；证据5公开了用牛痘病毒接种家兔皮肤获得含有具有镇痛活性、增强免疫功能活性物质的兔皮，并且利用该性质将所述皮肤组织制备成活性制剂与药用辅料组合制备镇痛药。基于此，在权利要求1～11的兔皮不具备新颖性或创造性的情况下，利用证据1所述兔皮的血管舒缓素生成抑制活性将其制备成药品对于本领域技术人员而言是显而易见的，也未产生预料不到的技术效果。同理，由于该活性是对人体机能的调节活性，因而利用该活性将所述兔皮制成保健品得到权利要求13的技术方案也是显而易见的，且未产生意料不到的技术效果。因此，权利要求12、13的技术方案也不具备创造性。据此，专利复审委员会决定，宣告本专利权全部无效。

在原审法院审理过程中，威世药业公司提交了证据，其中包括：

证据5：《药理学实验指南－新药发现和药理学评价》，科学出版社（2001），记载炎症组织疼痛模型，用以证明测定药物镇痛活性的技术是公知的。

证据6：《实验动物和动物实验技术》，中国中医药出版社（1970），第187、189～190页，记载动物实验的疼痛模型，用以证明动物实验的疼痛模型是公知技术。

证据7：《中华人民共和国药典》第二部，化学工业出版社、广东科技出版社，1995年出版。在该药典附录中记载了量反应平行线测定法的相关内容，用以证明定量测定药物活性的技术是公知的。

证据8：《药品生物检定》，人民卫生出版社，2005年出版，第95～127页，记载量反应平行线测定法，用以证明进行定量测定的技术是公知的。

证据12：《药理学》第6版，人民卫生出版社，1979年第1版，2007年第6版，第319页，记载激肽分为缓激肽和胰激肽两种，缓激肽由血浆中高分子激肽原经血浆激肽释放酶催化裂解而成，主要存在于血浆中；胰激肽由组织中低分子量的激肽原经组织激肽释放酶催化裂解而成，主要存在于组织、腺体。激肽能扩张血管、收缩平滑肌和提高毛细血管通透性。激肽作用于皮肤和内脏感觉神经末梢，可引起剧烈疼痛。用以证明血浆激肽释放酶和组织激肽释放酶的病理、药理作用不同。

证据13：威世药业（如皋）有限公司《高新技术产品认定证书》，用以证明专利技术的应用获得了巨大的商业成就，具备创造性。

证据14：《药品生物检定》，人民卫生出版社（2005），第9页、第166页，其上记载生物效价测定及生物参考物质效价的表示方法相关内容，用以证明结构复杂或其中包含不定比例的多种成分的生物药品只能用生物检定的方法测定其生物活性，且活性测定后可用自定义单位进行表示。

证据15：《医学生物制品学》，人民出版社（1995），第62页，其上记载生物制品是具有生物活性的制剂，其效力一般采用生物学方法测定，生物测定以生物体对待检品的生物活性反应为基础，以生物统计为工具，运用特定的实验设计，通过比较待检品和相应标准品或对照品在一定条件下，所产生特定生物反应的剂量间的差异来测定待检品的效价。用以证明进行SART活性检定的基础理论是公知常识。

证据16：《日本药理学杂志》第72卷第X号（1976），第573～584页及全文译文，为喜多富太郎等“神经妥乐平对小鼠的镇痛效果和药物对SART应激小鼠的镇痛作用”的文章，其中记载“使实验动物小鼠的身体状况恶化…反复急剧变换周围环境温度这种特殊的刺激…对于这种特殊的刺激，我们给它起名为‘SART应激’”，并记载镇痛作用效果测定法，包括四种：醋酸法、苯基醌法、D’x-x法、尾压法，尾压法中“在老鼠尾部1.5cm的部位施加刺激…进行药物效果判定时，投入药物分别在30、60、90、以及120分后将四次加压重量的平均值除以药物投入前的值，以此值为镇痛系数”。用以证明使用SART动物模型测定镇痛作用的方法公知。

证据17：专家签署的关于“iu/g”单位的说明，用以证明该单位表示活性单位，且是本领域技术人员能够理解和接受的。

证据18：专家签署的关于“发痘良好”时兔皮外观表现的说明，用以证明本专利与证据1的采皮标准不同。

证据19：专家签署的病毒学研究中毒株和实验动物家兔品系相关问题的说明，用以证明毒株的选择具有创造性。

证据20：《实验动物和动物实验技术》，中国中医药出版社（1997），第87页，记载影响动物实验结果的因素，包括种属和种系，用以证明兔种选择具有创造性。

专利复审委员会认为上述证据在无效程序中没有提交，不应予以采用，且部分证据的公开日期晚于本专利的申请日，不能用于判断本专利说明书是否充分公开，证据17～19是证人证言，不是对案件事实的陈述。

在原审法院庭审过程中，威世药业公司主张：1、起诉状中所述审查过程中擅自变更合议组成员的情况涉及小西公司的委托代理人曹某某，并指出曹某某原系国家知识产权局工作人员。2、证据14、15记载了生物制品活性测定是常规方法，SART就是证据15中所说的特定实验设计中的条件。证据6、反证2、反证3、证据5、证据16中都显示对镇痛效果的测定用的是SART条件，证据16还记载四种镇痛效果测定方法，威世药业公司主张其采用的是尾压法。反证4、证据8记载的量反应平行线测定法是具体数值的获得方法，证据17的专家证言也能证明本专利的活性单位为本领域技术人员能够理解和接受，因此威世药业公司认为SART活性是SART模型中动物表现出的镇痛活性，应当是公知的。3、就本专利权利要求1的新颖性，本专利说明书记载了采用人血浆对血管舒缓素进行检验验证，而在证据1中则没有公开检测方法；4、权利要求2～5限定的牛痘病毒的具体毒株是经过大量筛选得出并能够获得更好的活性，权利要求6～9的附加技术特征限定了具体的家兔种类，对兔种的选择经过了大量的筛选，因此，上述权利要求具备创造性；5、如本专利权利要求1不具有新颖性，则不再坚持本专利权利要求10、12、13的创造性。

小西公司在原审庭中提交一份补充证据，即全国高等农业院校教材《实验动物学》，李厚达主编，农业出版社，1992年5月第一版，第194－195页。其中记载我国应用于动物实验的兔主要有以下几种：大耳白兔（日本大耳白）、新西兰白兔、青紫兰兔、中国本兔。用以证明兔子种类的选择属于公知常识。

以上事实有本专利授权公告说明书、第x号决定、小西公司和威世药业公司在无效程序中和诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：小西公司在无效程序中明确提出过SART活性不清楚的问题，且威世药业公司已就此进行了陈述，专利复审委员会的无效审查程序未导致威世药业公司的权利受到损害，因此，对威世药业公司提出的专利复审委员会认定小西公司相关主张违反程序的理由本院不予支持。

《专利法》第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所述技术领域的技术人员能够实现为准。就本案而言，本专利说明书第3页第5段记载“SART活性的试验方法是本领域公知的（参见喜多富太郎等，日药理志（x.x.）71:211-220(1975)）”，即反证2，但反证2的译文中仅记载x负荷条件，即仅记载了如何获得SART活性动物模型的方法，没有关于SART活性及活性测定方法的记载。反证3亦仅给出了如何建立SART小鼠动物模型；威世药业公司证据16解释了何为SART应激条件以及四种测定镇痛效果的方法。威世药业公司主张的尾压法也只是得到SART条件下药物投入后不同时间与投入前的比值，是一个没有单位的系数，且威世药业公司亦仅用该证据证明使用SART动物模型测定镇痛作用为公知方法；威世药业公司证据6记载有动物实验的疼痛模型，即载明的SART小鼠应激实验条件，可证明动物实验的疼痛模型是公知技术。综上，威世药业公司提交的证据仅能证明SART实验方法和动物模型是本领域公知的，并但未对“SART活性”所表述的是怎样的活性及如何测定“SART活性”进行说明。此外，反证4的量反应平行线测定法测定的是药物对生物体所引起的反应随药物剂量增加产生的量变，所得值为某种具体物质如抗生素的效价而非某种实验条件或实验状态的效价，故威世药业公司的上述证据无法与反证4中记载的量反应平行线测定方法相关联，也无法说明本专利如何使用反证4中的方法获得具体的活性数值。故威世药业公司关于SART活性为SART条件下的镇痛活性及测定方法为本领域公知的主张缺乏事实依据。

威世药业公司认可“iu/g”为自定义单位，但说明书中以及其列举的证据均未对此自定义单位的含义予以解释，也未给出如何实现其测定方法和结果，因此威世药业公司所提“iu/g”作为活性单位使用是本领域的惯例缺乏依据。

综上，说明书对权利要求11所保护的技术方案公开不充分，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。

《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。即新颖性的对比是将专利权利要求书中记载的要求保护的技术方案与现有技术进行对比，而不是将说明书中记载的内容与现有技术进行对比。就本案而言，威世药业公司主张本专利与对比文件1比较，采取“兔皮”或“发痘组织”并不是本专利与证据1的区别特征，二者的区别特征在于本专利制备“活性强收率高之活性物质”的方法是否被对比文件1公开。即有三个技术特征未被证据1公开，但该三个技术特征均属于说明书中记载的内容，威世药业公司主张以该说明书中记载的技术特征证明权利要求1有新颖性与法律规定相悖，故其所提本专利权利要求1中关于采皮具有新颖性的理由不能成立，本院不予支持。

本专利权利要求1限定兔皮具有“血管舒缓素生成抑制活性”，而证据1公开的制备方法则可以获得“对胰激肽原酶生成阻碍活性高值的发痘组织”。根据本领域常识可知，“血管舒缓素”应为一类能够舒缓血管的物质的总称，而非某一特定物质。激肽释放酶（x）是血管舒缓素中的一类，胰激肽原酶又下位于激肽释放酶，即其也是一种血管舒缓素，也即证据1中公开的“能够抑制胰激肽原酶生成活性”下位于“能够抑制血管舒缓素生成抑制活性”，而威世药业公司认可“血管舒缓素”和“激肽释放酶”属于同一种物质的不同称谓，因此，威世药业公司所提胰激肽原酶下位于血管舒缓素没有根据的主张不能成立，本院不予支持。

《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。本案中，本专利说明书记载“用于制备本发明的兔皮的家兔可以是各种家兔”，且说明书并没有记载这些家兔相对于其他家兔能够使获得的产品具有更好的活性或其他意料不到的效果。证据5已经公开了牛痘病毒注射日本大耳白兔制备兔皮的启示，且由《实验动物学》记载可知，所述兔种为动物实验常用兔，故原审判决及专利复审委员会对本专利权利要求6～9创造性的认定并无不当，威世药业公司所提本专利权利要求6～9具有创造性的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决及专利复审委员会第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。威世药业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费人民币各一百元，均由威世药业（如皋）有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二〇〇九年五月二十七日

书记员张见秋