广西双馨作家文化服务有限公司诉南方文学杂志社、上海科飞文化传播有限公司合作经营合同纠纷一案再审判决书
(2009)南市民再字第X号
再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：广西双馨作家文化服务有限责任公司。
被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：南方文学杂志社。
原审第三人：上海科飞文化传播有限公司。
再审申请人广西双馨作家文化服务有限责任公司(以下简称双馨公司)与被申请人南方文学杂志社(以下简称南方杂志社)、原审第三人上海科飞文化传播有限公司(以下简称科飞公司)合作经营合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2007年8月9日作出(2007)青民二初字第X号民事判决，双馨公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年6月22日作出（2008）南市民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。双馨公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2009年8月17日作出（2008）桂民申字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年3月18日公开开庭审理了本案。再审申请人双馨公司的委托代理人，被申请人南方杂志社的委托代理人到庭参加诉讼。原审第三人科飞公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告双馨公司诉称：原、被告签订《合作经营杂志协议书》，约定由原告负责《短信文学》样式的《南方文学》的组稿、编辑、广告、印刷、发行及经营工作，合作期限为5年，即从2005年7月1日至2010年12月31日，按约定，原告需向被告支付承包费以及承担由被告经营的纯文学样式的《南方文学》共4000册的印刷费。协议书没有违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，协议第9条属保底条款，该条款是无效的，但不影响协议书其他条款的效力。协议签订后，原告向被告支付了承包费2.5万元，并支付了纯文学样式的《南方文学》共4千册的印刷费3.2万元。为履行合作经营协议约定的组稿、发行等工作，原告组织人员成立了筹备小组及工作小组，支付费用8.91万元，为印制4万册《南方文学》支付6万元。但在原告积极履行合作经营协议时，被告却背着原告与第三人又出版了和《短信样式》样式的《南方文学》完全一样的《南方文学》，拒绝履行与原告签订的合作经营协议，违反了协议的约定，构成违约。诉请判令：l、被告继续履行与原告签订的《合作经营杂志协议书》并终止违约行为即停止履行其与第三人的合作；2、被告支付原告违约金3万元；3、被告退还原告承包费2.5万元；4、被告赔偿原告印刷费3.2万元；5、被告赔偿原告其他损失14.91万元；6、被告承担本案诉讼费用。被告南方杂志社辩称及反诉称：原、被告签订的《合作经营杂志协议书》，由于原告没有获得期刊出版许可证，违反了国家的行业行政管理规定，属无效合同。原告超越经营范围签订合同，违法经营，且其法定代表人原是资深记者、编务，具有出版期刊专业知识，原告对合同的无效是明知故犯，应承担全部的过错责任。原告在履行协议过程中，存在有违反协议的根本性违约行为。原告自2005年10月起就未按约定向被告交纳管理费和审稿费，其出版的《短信文学》封面中的“短信族”字样明显大过“南方文学”字样。况且原告已实际经营发行《短信文学》4万册，有期刊广告收益和销售收益，原告要求支付违约金、退还承包费、赔偿印刷费等项应由其自行承担。原告要求的其他损失也缺乏事实和法律依据，不应支持。实际上，由于原告缺乏履行协议的资质，被告也已与原告协商达成了终止协议的口头约定，被告按原告的要求给予其3万元的补偿。现原告收取被告支付的3万元款项后却违反终止协议的口头约定，被告要求原告退回3万元的终止合同补偿款(含原告已交付的2.5万元承包费)。反诉请求：1、原告退回被告终止合同补偿款3万元(含原告已交付的2.5万元承包费)；2、本案诉讼费用由原告负担。原告双馨公司对被告南方杂志社的反诉辩称：原告与被告确实就终止合作经营一事进行协商，但并不是被告所说的已达成被告支付3万元就终止合作经营的口头协议。原告为履行与被告的合作经营协议投入了23万元的资金，所以在与被告协商中是要求被告退还20多万元才愿意终止协议的。被告在未支付原告提出的补偿款终止协议、原告仍积极履行协议的情况下，又与第三人合作出版约定的期刊，违反了协议的约定。原告不同意返还3万元款项，被告的反诉应予驳回。原审第三人科飞公司没有出庭，也没有书面答辩意见。
原一审判决查明：2005年5月18日，双馨公司(乙方)与南方杂志社(甲方)签订一份《合作经营杂志协议书》，约定双方就《南方文学》杂志的编辑、印刷、广告、发行及相关经营活动事宜达成如下协议：双方合作期为五年半，从2005年7月1日起到2010年12月31日止，合作期满，如双方有意继续合作，可另行签约；合作期间，甲方拥有《南方文学》(包括更改刊名后)杂志的所有权和管理权，乙方拥有本协议规定的组稿、印刷、广告、发行权；2005年7月起至2005年12月底止每月上半月出版《短信文学》样式的《南方文学》月刊，即《短信文学》为刊名副题，字号须明显小于《南方文学》正刊题，每本定价3.60元，该刊由乙方负责所有的组稿、编辑、广告、印刷及发行工作，同时出版原纯文学样式的《南方文学》月刊，每本定价3.60元，由甲方负责组稿、编辑、广告及发行工作；《短信文学》样式的《南方文学》的所有费用由乙方全部承担，纯文学样式的《南方文学》，乙方承担2005年下半年3期每期1000册的印刷，其余费用由甲方自行承担；2006年1月起，《南方文学》更名为《旅游文学》，刊载表现桂林的人文、历史、文化、地理、建设、旅游方面有关的文学作品及相关资讯，并刊登其他旅游文学文章，上半月出版，下半月出版《旅途乐》样式的《旅游文学》，需要时可申报改为旬刊，所有的组稿、编辑、广告、印刷、发行及与杂志相关的经营活动均由乙方负责并承担全部费用；乙方协助甲方办理刊物的刊期、更名及年审等手续，相关费用由乙方承担；甲方拥有《短信文学》样式的《南方文学》包括更名后的《旅游文学》、《旅途乐》出版终审权，乙方在刊物付印前将本期封面及终审校样送甲方审阅，甲方接到本期封面及终审校样的三个工作日内审定签发，甲方审定签发后，乙方在未取得甲方同意情况下不得更改校样，否则由此产生的不良后果，由乙方负责，每期刊物印刷完毕五个工作日内，乙方向甲方无偿提供300本《南方文学》包括更名后的所有期刊供送审及交流用；乙方不管盈亏，均应向甲方交纳管理费及审稿费：1、2005年管理费按每年8万元及审稿费2万元，即2005年下半年交纳管理费4万元及审稿费1万元；2、2006年每年管理费10万元，审稿费5万元；3、2007年每年管理费13万元，审稿费5万元；4、2008年每年管理费15万元，审稿费5万元；5、2009年每年管理费17万元，审稿费5万元；6、2010年每年管理费19万元，审稿费5万元；7、如2011年后继续合作，当年管理费每年20万元，审稿费5万元，之后按此费用不再递增；乙方于签订协议之日起交付甲方一季度管理费及审稿费，并保持每季度尾预先交付下一季度管理费及审稿费，直至协议期满；甲方负责2005年下半年纯文学样式《南方文学》的发行业务，征订费用及发行收入均由甲方自行处理，乙方负责2005年下半年《短信文学》样式《南方文学》的发行业务，发行费用及发行收入均由乙方自行处理；甲方委托乙方作南方文学杂志社广告代理(委托书另行签订)，代理《短信文学》样式《南方文学》及更名《旅游文学》后的广告业务，所有相关广告税费均由乙方支付，但更名《旅游文学》后，甲方拥有每期除封二、封三、封底外的1个P广告彩版，收入及税费由甲方自行处理；甲方同意乙方在南宁成立南方文学杂志社南宁工作站，处理杂志社有关事宜，乙方对《短信文学》样式《南方文学》及更名《旅游文学》后期刊经营活动盈亏自负，承担相关法律责任，并享有支配赢利的自主权；在协议期内，除因自然灾害、政府政策调整等不可抗力原因外，任何一方不得违约，违约方将支付对方3万元违约金。协议签订后，双馨公司于2005年5月26日支付南方杂志社管理费和审稿费计2.5万元，并开始招聘人员进行协议约定的经营活动。2005年11月双方开始就终止合作经营协议进行协商。2005年12月22日，南方杂志社为终止合作经营协议向双馨公司支付款项3万元。双馨公司认为南方杂志社只支付3万元不足以弥补其损失，遂诉至法院。双馨公司的经营范围为：文学创作，出版印刷咨询服务，企业形象设计，市场营销策划，设计、制作、发布、代理国内各类广告。南方杂志社系事业单位法人，获新闻出版总署颁发的《南方文学》期刊出版许可证。经原一审法院向双馨公司释明《合作经营杂志协议书》属无效合同，双馨公司表示不变更诉讼请求。
原一审判决认为：参照国家新闻出版总署发布的《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》第一条：“凡是以管理费、书号费、刊号费、版号费或其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权利，给外单位提供书号刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版单位的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。”的规定，本案中南方杂志社收取双馨公司的管理费，放弃组稿、印刷、广告、发行刊物的职责，因此双馨公司与南方杂志社之间是买卖刊号行为。国务院发布的《出版管理条例》第二十二条规定：“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号，并不得出租本单位的名称、刊号。”，此规定为强制性禁止规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。双馨公司与南方杂志社违反行政法规的强制性规定买卖刊号，因此，双方之间的《合作经营杂志协议书》属无效协议。国家行政法规是公示的，双馨公司与南方杂志社对合作经营协议违反行政法规而无效均有过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，南方杂志社因合作经营协议收取双馨公司的2.5万元管理费和审稿费应返还双馨公司，双馨公司收取南方杂志社的3万元终止协议款项亦应返还南方杂志社。因合作经营协议无效，双馨公司要求继续履行协议及支付违约金的请求，应不予支持。双馨公司与南方杂志社之间只是买卖刊号关系，实际经营和发行刊物都由双馨公司自行负责，南方杂志社只是按协议收取管理费，双馨公司经营刊物期间的债权债务也都是基于双馨公司自身的行为而对外发生的，按照实际发生的事实，双馨公司经营刊物期间的债权债务应由其自行承担，故本院对其诉请要求的印刷费及工资、租金等其他损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、南方杂志社应返还双馨公司管理费和审稿费2.5万元；二、双馨公司应返还南方杂志社终止协议款3万元；三、驳回双馨公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6052元，其他诉讼费1000元，合计7052元，由双馨公司负担5642元，南方杂志社负担1410元；反诉案件受理费1210元，其他诉讼费200元，合计1410元，由双馨公司负担。
原二审判决认为：双馨公司与南方杂志社签订的《合作经营杂志协议书》违反国务院发布的《出版管理条例》关于出版单位买卖书号、刊号的禁止性规定，应为无效合同。一审法院认定双馨公司与南方杂志社签订的合同无效并判令双方各自返还取得对方的财产，是正确的。一审期间，双馨公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确主张其与南方杂志社签订的《合作经营杂志协议书》为有效合同。一审法院基于审理查明的事实认为，双馨公司与南方杂志社签订的《合作经营杂志协议书》为无效合同，遂向双馨公司行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但双馨公司拒绝对诉讼请求予以变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。由于双馨公司主张的合同效力与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应对双馨公司作出实体判决。因此，一审法院在双馨公司经释明拒绝变更诉讼请求的情形下，径行对双馨公司未予主张的合同无效予以裁判，不妥。由于双馨公司在一审拒绝对诉讼请求予以变更，故本院对于双馨公司的上诉请求不宜作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8462元，由双馨公司负担。
再审申请人双馨公司申请再审称：一、南宁市中级人民法院认为不宜处理上诉人的上诉请求是错误的。在该案一审时，申请人已经表示，如果双方签订的合同为无效，那申请人就放弃要求继续履行合同的诉讼请求，但仍要求被申请人赔偿各项损失。因此，实际上申请人的诉讼请求是变更了的；即使法院认为申请人的诉讼请求没有变更，但由于申请人提起诉讼时，已经考虑到该合同有可能无效，所以提起要求赔偿损失的诉讼请求时，也是按照合同无效的状态下提出的，合同有效与无效时关于赔偿损失的诉讼请求是重复的，因此在申请人原来已经提出的情形下，二审法院也应该审理；更为重要的是，一审法院并不是认为由于申请人没有变更诉讼请求而驳回申请人的诉请，而是在审理之后认为申请人关于赔偿损失的诉讼请求没有事实依据而予以驳回。在此种情形下，二审法院要么审理申请人的上诉请求，要么撤销已经作出实体判决的一审判决，但绝不能不予处理申请人的上诉请求。二、既然南宁市中级人民法院认为“由于双馨公司主张的合同效力与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应对双馨公司作出实体判决。因此，一审法院在双馨公司经释明拒绝变更诉讼请求的情形下，径行对双馨公司未予主张的合同无效予以裁判，不妥”，但在一审法院已经对申请人的诉讼请求进行审理并作出实体判决的情形下又根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判，这显然是前后矛盾，属程序错误。如果二审法院认为一审法院不应该对双馨公司作出实体判决即一审作出实体判决属程序错误的话，那就应撤销原审判决，发回重审。综上所述，请求：1、再审法院维持一审判决的第一项，撤销该判决的第二、三项，判令南方杂志社赔偿申请人的其他损失x元；2、本案的全部诉讼费由被申请人承担。
被申请人南方杂志社答辩称：一、本案一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，是正确的；二审法院在查明事实的基础上，对一审法院的判决予以认定和维持，其所作出的(2008)南市民二终字第X号民事判决书亦是正确的，充分体现了司法公正，维护了法律的尊严。申请人的再审申请所述的事实与理由极不客观不真实，亦无事实证据和法律依据，要求法庭依法驳回申请人无理的再审申请，维持本案一审、二审法院的公正判决。二、申请人在本案一审审理期间，在法庭释明双方签订的《合作经营杂志协议书》为无效合同的情况下，拒绝变更诉讼请求；其上诉所述的事实和理由主要是其不应当承担或少量承担无效合同的过错责任和部分损失。由此可见：申请人是完全认同一审法院认定的无效合同事实和法律依据及所作出的第一项判决。二审法院在审理查明事实的基础上，作出驳回上诉，维持原判的判决。并无不当之处。申请人极不尊重事实，无理纠缠，诉请逻辑混乱，前后矛盾和错误造成本案的诉累，申请人的再审申请毫无事实证据和法律依据，要求法庭予以驳回，维持本案一审法院和二审法院的公正判决。
原审第三人科飞公司没有到庭，也没有提交书面答辩意见。
本案再审的争议焦点：双馨公司请求南方杂志社赔偿印刷费是否应当支持，双馨公司请求南方杂志社赔偿其他损失是否有法律依据，南方杂志社为终止协议已经支付给双馨公司的3万元是否应予退回。
双方当事人在再审庭审中均没有新的证据向法庭提交，仅就原审提供的证据进行诉辩，据此，本院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：南方杂志社在双方合作期间已经取得的《南方文学》和《短信文学》共4000册。双馨公司在一审时提交的证据显示：《南方文学》每本印刷成本价为8元，《短信文学》每本印刷成本价为1.5元。南方杂志社对《短信文学》印刷费的证据予以认可，对《南方文学》印刷费的证据不予以认可。再审期间双方当事人坚持原来的质证意见。
本院再审认为：关于双馨公司请求南方杂志社赔偿印刷费及其他损失是否应当支持以及南方杂志社为终止协议已经支付给双馨公司的3万元是否应予退回的问题。首先，国务院发布的《出版管理条例》第二十二条规定“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其它形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”新闻出版署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》中指出，凡是以管理费、书号费、刊号费、版号费或其他名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权力，给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版单位的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。从双馨公司与南方杂志社签订的合作协议内容上看，双方约定《短信文学》样式的《南方文学》及《南方文学》更名后的《旅游文学》的组稿、编辑、广告、印刷及发行工作均由双馨公司负责，南方杂志社收取管理费及审稿费，该协议的主要内容违反了上述禁止性规定，为无效协议。对此，双方均有过错。其次，根据《合同法》第五十六条：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定。判令南方杂志社依无效合同所取得的管理费和审稿费2.5万元返还给双馨公司；双馨公司因终止协议收取的3万元补偿款退还南方杂志社是正确的，本院予以维持。双馨公司主张该3万元不予退回的理由不成立。第三，南方杂志社在一审审理期间承认双方合作期间收取的4000册《南方文学》和《短信文学》，属于依据无效合同取得的财产，原审法院没有判决返还，属漏判，本院予以更正。鉴于南方杂志社收到的4000册杂志现已不具备返还的可能，因此，南方杂志社应按印刷该杂志的成本价补偿给双馨公司。由于南方杂志社不认可双馨公司提交的《南方文学》印刷费的证据，本院结合双方当事人签订《合作经营杂志协议书》第四条的规定，《南方文学》及《短信文学》的每本定价均为3.6元。双馨公司提交的《南方文学》的印刷费每本8元显然超过每本杂志的定价，双馨公司对此不能作出合理解释，故本院对双馨公司的该证据不予采信。两份杂志均按每本1.5元成本价折价共计6000元补偿给双馨公司。第四，《合作经营杂志协议书》因违反行政法规的强制性规定而无效，对此双方当事人均有过错，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：对双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双馨公司主张南方杂志社对协议无效应承担主要责任的理由不充分，故对双馨公司请求南方杂志社赔偿其印刷费3.2万元及赔偿其为履行合同成立工作站并支付工资及房租共计14.91万元损失没有法律依据，本院不予支持。
双馨公司在起诉时主张《合作经营杂志协议书》为有效合同，一审法院根据查明的案件事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向双馨公司释明《合作经营杂志协议书》属无效合同后，双馨公司已经对其诉讼请求作了部分变更，放弃了要求南方杂志社继续履行合同并停止履行南方杂志社与第三人的合作的主张，但一审判决认定双馨公司没有变更诉讼请求，属认定事实有误。在法院行使释明权后，双馨公司仍坚持要求南方杂志社赔偿其损失，一审法院根据当事人的诉请进行审理，并依法作出判决并无不当。而二审判决认为双馨公司没有主张合同无效，一审法院不应对双馨公司作出实体判决，并对双馨公司的上诉请求不予审理的表述不当。因为合同是否有效应由人民法院或仲裁机构确认，无效的合同并不因为双方当事人均主张有效而有效。且实际上二审法院对当事人的诉请亦进行了审理并作出了维持一审判决的实体判决。根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条：“……原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。”的规定，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，只是在法院向当事人进行法律释明后，当事人是否坚持原来的诉讼请求，法院对当事人的诉请应任何处理时所阐述的理由不当，对此，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、《出版管理条例》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、第一百八十六条之规定。判决如下：
一、维持本院（2008）南市民二终字第X号民事判决；
二、南方文学杂志社应补偿广西双馨作家文化服务有限责任公司的印刷费6000元。
上述债务，义务人应在本判决送达之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长黄某革
审判员蒋卫平
审判员闭燕华
二○一○年四月三十日
书记员邱新颜
