上诉人（原审被告）刁某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人刘伟，河南栗城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）司某某，女，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人陈建云，金研律师集团(商丘)事务所律师。

上诉人刁某某与司某某承包合同纠纷一案，司某某于2009年11月30日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付某欠原告的承包费39.5万元；2、被告向原告支付某约金10元。夏邑县人民法院于2010年4月29日作出(2009)夏民初字第X号民事判决。上诉人刁某某不服，在法定期限内向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刁某某及其委托代理人刘伟、被上诉人司某某及其委托代理人陈建云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年吴社、刁某某、司某某共同投资兴建佰金翰会馆，吴社投资x元，刁某某投资x元，司某某投资x元，共计投资x元。为方便经营，三人经协商并签订书面协议，将佰金翰会馆交由刁某某经营，承包期限为2006年4月4日至2008年4月3日，刁某某支付某吴社承包费60万元，支付某某某60万元，并约定如有人违反协议，罚款10万元。后刁某某支付某社X万元，支付某某某20.5万元，尚欠司某某承包费39.5万元，原告向被告催要，被告以承包费应以出资比例计算，不同意支付，原告遂诉至法院。

原审法院认为，被告刁某某与原告司某某及吴社签订的承包协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反有关法律规定，应认定合法有效。刁某某与司某某、吴社签订的承包协议依法成立，双方应当依据承包协议确定的内容履行义务。被告刁某某承包佰金翰会馆后，应当按约定向原告支付某包费，未足额支付某包费的行为应为违约行为。双方对违约责任的约定，符合合同法关于可以约定一方当事人违约时计算损失予以赔偿作为违约责任承担方式的规定，双方约定的罚款应视为对一方违约行为惩罚性的违约金。被告刁某某未按照约定支付某告司某某承包费，亦未请求提出减少违约金，故对原告请求被告支付某包费及违约金，依法应予支持。被告刁某某以其承包的佰金翰会馆应以所交股金计算所应承担的承包费为由抗辩。原审法院认为，由于被告亦未能就其所签订的承包协议对司某某不予支付某部承包费提供足够的证据作出合理解释予以证明承包协议的虚假，故对其辩解理由不予采纳。被告刁某某以原告主张权利已超过诉讼时效的抗辩，原、被告及吴社签订承包协议后，原告提供的证据具有向被告主张权利的事实。故对被告的抗辩观点不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条第一项、第一百一十四条之规定，判决：被告刁某某支付某告司某某承包费39.5万元及违约金10万元，共计49.5万元，于判决生效之日起十日内付某。如果未按确定的期间履行给付某钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告负担。

刁某某不服原审判决，上诉称：原审认定上诉人与被上诉人之间的协议为承包经营，上诉人认为应认定为租赁合同。被上诉人主张的时效应为一年，已超过诉讼时效。按人计算股违背了协议的约定。原审认定违约金错误，而仅仅约定了罚款，由于约定罚款违反了法律的规定，该约定不具有法律约束力。为此请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

司某某答辩称：被上诉人的起诉没超过诉讼时效。被上诉人司某某、另外一合伙人吴社在与上诉人刁某某签订承包协议时，是共同商议的，对承包经营是三方真实意思表示，并不违背法律的规定，应当认定为合伙有效。其次，承包协议第一条明确约定：“承包期限两年，每年承包金两股60万元承包费”。上诉人应将承包费交给被上诉人司某某。上诉人、被上诉人，吴社三人合伙，出资设立的佰金瀚会馆，出资数额不均等是事实。这也是三位合伙人认可的，协议第一条约定每年承包金两股60万元，那么这两股是谁的呢一是合伙人吴社，二是被上诉人司某某，两人两股，表述非常某确，上诉人也是认可的。此外，合伙人吴社，协议公证人刘胜利，已出庭作证，证明当时签订承包协议时，三人按三股计算。一审法院支持被上诉人主张的10万元的违约金，符合法律规定。为此，原审认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、刁某某与司某某及吴社签订的承包协议是否有效；2、原审判决让上诉人支付某上诉人一股股金和违约金有无事实和法律依据；3、被上诉人起诉是否超过诉讼时效。

当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充。

被上诉人司某某为支持其主张向本院申请常某某、付某某出庭作证，证明司某某诉请没有超过诉讼时效。

刁某某二审中未向本院提交新证据。

经庭审质证，上诉人刁某某对司某某申请证人常某某、付某某出庭作证的证言有异议，认为证人不能证明被上诉人向上诉人催要承包费，证言不能证明本案不超时效的事实。

本院认为，被上诉人申请证人出庭作证，证人常某某、付某某的证言能够证明被上诉人向上诉人催要承包费的事实。因此，证人证言可以作为本案不超时效的依据。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，刁某某与司某某、吴社三人经协商签订书面协议，将佰金翰会馆交由刁某某经营，承包期限为2006年4月4日至2008年4月3日，刁某某支付某吴社承包费60万元，支付某某某60万元，并又约定如有人违反协议，罚款10万元。后刁某某支付某社X万元，支付某某某20.5万元，下欠司某某承包费39.5万元未支付某事实清楚。该承包协议系双方当事人自愿签订，且协议内容并不违反法律、法规的禁止性规定，承包协议合法有效。在一、二审审理中均有证据证明司某某向刁某某主张权利的事实，因此，被上诉人司某某的起诉不超过诉讼时效。关于股金和违约金是否支持的问题，双方承包协议明确约定了每年承包金二股60万元，该承包协议第五条约定，“本协议一式三份，须三方签字公正后生效，并有法律效力，如有违反，罚款10万元”，三方对股金和违约金的约定事实清楚。刁某某应按合同约定向司某某支付某金及违约金。综上，上诉人的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人刁某某承担。

本判决为终审判决。

审判长曹爱民

审判员王玉

审判员黄某志

二○一○年八月二十日

书记员刘一宇