原公诉机关博爱县人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖某甲，曾用名肖X，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，高中毕业，农民，住（略）。因涉嫌集资诈骗于2009年3月15日被博爱县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2009年4月21日经博爱县人民检察院批准逮捕，2009年4月22日由博爱县公安局执行逮捕。现押于焦作市看守所。

博爱县人民法院审理博爱县人民检察院指控原审被告人肖某甲犯诈骗罪一案，于2010年6月17日作出（2010）博刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取被害人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定，2009年元月23日，被告人肖某甲以经营生意周转资金不足为由，向博爱县X街杨某某借现金50万元，书面约定用期10天，利润6万元。杨某某于2009年元月24日通过朋友姚某某将50万元汇到肖某甲指定的帐户。被告人肖某甲当天即将50万元取走，交给沁阳市秦某某，用于归还其欠秦某某的承兑汇票款。其借杨某某的50万元到期后，经杨某某多次催要，被告人肖某甲于2009年2月中旬，归还杨某某以前利息10万元，2009年2月18日，被告人肖某甲驾车到温县黄某大桥上，给侄儿肖某乙、肖某丙打电话称，自己对不起家里人，后弃车逃匿，肖某丙和被告人肖某甲的妻子段某某赶到后未见肖某甲，就打了“110”向温县公安局报案。后家里人在被告人肖某甲的保险柜内发现多份遗言，以为已自杀。数天后，被告人肖某甲回到博爱县，在王炳宇家见到债权人陈某某、吕某某、王炳宇后，以去购设备为由，到江西省南昌市X路米兰国际大酒店居住。2009年3月10日在该大酒店X房间被南昌市公安局青山湖分局刑侦三中队抓获。

原审认定上述事实的证据如下：

1、被害人杨某某的陈某证，2006年3月份，其通过朋友介绍认识了肖某甲，知道他是经营煤炭生意的。认识后，肖某甲开始以资金紧张为由，向其借款，承诺支付利息，并以煤场作抵押。肖某甲向其出具借条，借条上注明借款期限、金额、利润等内容，截止2009年元月份，肖某甲共向其借款62万元。这期间肖某甲陆续向其支付利息8万余元。2009年元月23日，肖某甲称生意上资金紧张，向其再借50万元，并称，50万元，用十天后，连以前欠的钱一次性向其付清，肖某甲给其出具了一份借条，约定向我借款50万元，2009年2月2日归还，利润6万元，元月24日，其让亲戚姚某某通过中行向肖某丙的帐号上汇了50万元，2月2日，到还款期限后，其找肖某甲，让他还钱，肖某甲以种种理由推脱。2009年2月中旬，肖某甲支付其10万元现金，说是先清一部分以前欠款的利息，余款答应过几天一次性付清，09年2月18日，其听说肖某甲跳河自杀了，知道上当了。

2、证人姚某某的证言证，2009年6月7日证，2009年元月23日，杨某某给其打电话称借款50万元。2009年元月24日上午，其通过中行的帐户向肖某丙的账户上汇了50万元，当时杨某某说只用10天，但至今未还。

3、证人秦某某证言证，2009年元月24日下午14时左右，肖某甲打电话通知其到沁阳水南关的转盘处等他，其就开车去了，肖某甲提着一个“中国银行”的袋子，里面有50万元现金，给其用于还欠其的部分承兑汇票款。

4、证人肖某乙证言证，2009年2月18日其在煤场值班，肖某甲晚上9时左右开车出去。晚上10时46分左右，肖某甲给其打电话说，他不能活了，让其看保险柜里的东西，他在黄某桥上，让肖某丙去开车，并说，让其以后对其婶好点，是票害了他，然后就把电话挂了。其和肖某丙到肖某甲的房间打开保险柜，见里面有肖某甲的遗书，其就和肖某丙、段某某等人一起去温县的黄某桥，见肖某甲的车在桥上，人不见了，其给陈某某打了电话后，就报警了。2008年开始肖某甲就倒承兑汇票，其银行卡上经常有人汇款，然后其按肖某甲的要求将款转到别人的账上。其在工行、农行、建行开有帐户。2008年10月份，肖某甲的煤场最后进了一次煤，之后再没有进过。2009年春节前，肖某甲煤场的煤基本上都卖完了。

5、证人肖某丙证言证，2009年元月24日，其接肖某甲电话，让在中行开一个账户。其就在沁阳中行办了一个存折，并把账号报给了肖某甲。过了半小时，其查账户上有50万元。其提出现金在沁阳水南关给了肖某甲。2009年春节前，肖某甲煤场的煤基本上都卖完了。

6、证人刘某某的证言证，2009年元月25日，其从煤场回家，听杨某某说前两天肖某甲来找她说想趁过年再进一批煤，借了杨某某50万元。后来杨某某多次找肖某甲要钱，肖某甲一直不还。

7、抓获证明证，2009年3月10日肖某甲在南昌市米兰国际大酒店被南昌市公安局青山湖分局刑侦三中队抓获。

8、搜查笔录、扣押物品、文件清单证明证，在肖某甲家中搜查出部分物品，经对中心和外围现场勘验，未发现有价值痕迹、物证。

9、借条证，2006年8月-2007年8月，肖某甲借杨某某款，共计4笔，62万元以及肖某甲借条上承诺给杨某某利息的情况。2009年元月23日肖某甲给杨某某的借条上载明：今借到杨某某现金50万元至09年2月2日归还，利润6万元。

10、遗书12份证，2009年2月18日肖某甲所写遗书称，因欠账太多，表示不想再活。

11、被告人肖某甲2009年3月15日供述证，2005年，其经朋友介绍认识了杨某某，当时煤场资金周转不灵，就开始向杨某某借款，并支付高利息（约月息一分五），到2006年8月，其向杨某某借款15万元，本息利润每月x元，期限1个月；2006年10月份，其向杨某某借款10万元，期限10天，息加利润3000元；2007年4月，其向杨某某借款20万元，期限15天，息x元；2007年8月，其向杨某某借款17万元，期限24天，息加利润2万元；2009年元月份，其向杨某某借款50万元，期限10天，利润6万元，共借杨某某现金112万元。其一直向她支付利息，未还本金。由于其倒承兑汇票赔了，无力还她钱。

12、证人陈某某、吕某某的证言证，肖某甲出走几天后回来，后又去江西。

原审认为，被告人肖某甲在外欠款多无力偿还情况下，采用虚构事实方法，以借款的形式骗取杨某某50万元，在受害人杨某某多次催要下，又制造自杀假象逃逸，不联系还款事宜，其具有非法占有他人财物目的。其诈骗数额特别巨大，已构成诈骗罪。原审判决：一、被告人肖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元。二、被告人肖某甲非法所得的赃款50万元，责令其退赔杨某某。

上诉人肖某甲上诉称，其每次借杨某某款，都明确约定有利息，因此其与杨某某之间属正常的民间借贷，其行为不构成诈骗罪。

经二审审理查明，原判认定“上诉人肖某甲明知自己有大量欠款，无力偿还的情况下，采用虚构事实方法，以借款形式骗取被害人杨某某50万元”的事实和证据，已经一审法院当庭举证、质证，且经二审核实无误，本院予以采信。关于上诉人肖某甲“其与被害人杨某某之间系民间借贷关系，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人在向被害人所谓借款时，隐瞒并无还款能力的真相，且采取了“承诺”给被害人高额利润的手段，虚构用于其经营的事实。在所谓借款到期后，也无履行还款义务的实际行动。在骗取被害人钱款后，并未用于经营活动，而是用于偿还债务。在“承诺”被害人还款期限逾期后，不仅不及时通知被害人，还制造假象，不与被害人联系返还钱款，其主观上具有非法占有的目的。上诉人主观上有非法占有被害人财物的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相骗取了被害人财物，其行为构成诈骗罪。

本院认为，上诉人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人杨某某50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张国利

审判员温民权

审判员梁战胜

二0一0年八月二十八日

书记员吴娟