上诉人（原审原告）海南中新酿制食品工业有限公司。住所地海南省琼海市X镇X街１２７号。
法定代表人符某某，该公司总经理。
委托代理人王科臻，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）美国金鼎（ＧＯＬＤＥＮＡＰＥＸＩＥＣ）有限公司。住所地９９６１Ｅ．ＶａｌｌｅｙＢｌｕｄ＃Ａ－１０２，ＥＭｏｎｔｅ，ＣＡ９１７３１，
Ｓｔａｔｃｏｆ．Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ，ＵＳＡ．（９９６ＩＥ．山炎大道＃１０２，意貌，邮编９１７３１，加利福尼亚州，美国）。
法定代表人梁某某，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）海南金鼎食品有限公司。住所地海南省琼海市X路１９８号。
法定代表人梁某某，该公司总经理。
委托代理人吴玉坤，该公司法律顾问。
上诉人海南中新酿制食品工业有限公司（以下简称中新公司）因企业租赁合同纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院（２００４）海南民初字第６５号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中新公司的法定代表人符某某及其委托代理人王科臻，被上诉人海南金鼎食品有限公司（以下简称海南金鼎公司）的委托代理人吴玉坤到庭参加诉讼。被上诉人美国金鼎（ＧＯＬＤＥＮＡＰＥＸＩＮＧ）有限公司（以下简称美国金鼎公司）经本院依法公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：（一）关于合同的履行。２０００年１０月１８日，原告中新公司（甲方）与被告美国金鼎公司（乙方）签订《租赁合同书》。合同主要内容：１、乙方承租甲方位于琼海市X镇X路１２７号场地、厂房及设备；租赁期限５年，从２００１年１月１日起至２００５年１２月３１日止，甲方同意从合同签订之日起，为乙方提供二个月的准备时间，若乙方在２００１年１月１日前投产，则由投产日期开始计算租金；２、每月租金３０００美元，于当月１５日前付清，逾期将加收２％的费用；３、乙方向甲方交纳抵押金９０００美元；４、乙方应按中国有关规定要求及时支付对厂房及机械设备等保险费用，其投保金额不低于人民币６００万元（或由保险公司协助制定）；５、乙方应按时缴纳其租赁期间的房租、水、电、电话、传真等其他费用；６、乙方对所使用的财产有保管、保养、维修的责任，租赁期满，设施、设备应保持在中国政府规定的折旧程度以内，否则照价赔偿，因经营生产需要，乙方对原有设施、设备及其他项目进行建设、改造、移动，须经甲方书面同意方可进行；７、合同期内，甲方不得随意终止合同，否则，甲方除一次性退还乙方抵押金外还需赔偿乙方等额抵押金的损失，乙方也不得随意终止合同，否则甲方有权不予退还抵押金，乙方如不按时缴纳租金，应按中国政府有关规定计算交纳违约金。同一天，原被告签订租赁合同《补充内容》。约定：乙方每年另外支付美金１２００元，即每月ｌＯＯ元给甲方；由甲方自行支付地皮使用税转租等相关费用。合同签订后经海南省公证处以（２０００）琼证字第７７８８号公证书进行了公证。
２０００年ｌＯ月３１日，被告向原告支付９０００美元定金，原告向被告出具＂定金收据证明＂一张。同一天，原被告进行租赁财产交接，签订《财物交接清单》。《财物交接清单》载明：原告移交给被告的财产包括：（１）厂区土地约３８亩。厂区内原种植的菠萝等作物于２００１年４月份收获后不再种植，土地收归乙方（被告）作为工厂经营需要使用，并尽到告知义务，变更用途时必须获得甲方（原告）书面同意；（２）房屋，包括厂房一排（除第二间由甲方留作仓库存放设备和发酵车间外），大门旁边Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四栋房屋、种菇房、化验室、锅炉房和厂区内的全部地上建筑物；（３）设备包括附着在房屋上的全部输电线路、输水管道及相关设备，全自动包装机１台、自动输送机１台、夹层锅２台及附属管线，管式消毒器１台及附属管线。另外，《财物交接清单》还特别约定：１、乙方接受厂房、厂区、设备后，拥有充分使用和利用权，但如有损坏则由乙方负责修复或折价赔偿；２、甲方原固定在厂房内的未被乙方接受的部分设备，如压滤机、带式输送机、风力输送机，因不能搬动由乙方代为原地封存，输送带一小节可拆下存入甲方仓库，厂房房顶的设备由甲方自行保管；３、厂房门窗设备由乙方决定该否安装或修理，在不破坏房屋整体的前提下，乙方可以适当在房屋上附加部分设施或修整；４、厂房后边的变压器由甲方修复交乙方使用。合同履行过程中，双方产生矛盾。２００１年２月６日，被告总经理梁某某胞兄梁某煊和该公司法律顾问文海丹约见原告总经理符某某，梁某煊提出终止租赁合同；符某某表示：租赁合同己于２００１年１月１日生效，如终止，被告必须支付２００１年１－２月的租金以及自２０００年１０月１８日至２００１年２月所有的水电费，要求赔偿八个卷闸门损坏、菠萝被毁等经济损失。由于双方分歧较大，均表示具体解决方案待梁某某到中国后与符某某商定。该会谈由符某某起草记录，梁某煊、文海丹予以签字。同日，梁某煊搬走被告财物，撤出厂区。以上事实，原被告均予以认可。被告搬出厂区后，再未就解除合同事宜主动与原告联系。２００１年５月２０日，原告总经理符某某函告被告要求被告支付拖欠的租金及逾期费用，被告不予理会；２００１年１２月４日，原告又去函要求被告就终止合同事宜进行磋商，但被告仍不予理会。这一事实，有原告提供的《催收拖欠租金及延期费用通知》、国内挂号函件收据及２００１年１１月２９日原告法定代表人因送达催收通知书与梁某某发生纠纷而报案的《接受案件回执单》佐证。２００２年５月１５日，原告向本院提起诉讼。
（二）关于财产损毁的事实。２００１年２月６日被告提出解除合同撤出厂区时，被告没有与原告办理返还承租物的交接手续。之后，原告工厂的财物陆续被盗被损，至本院第二次审理时，经现场勘查，《财物交接清单》所列的租赁物，除房屋土地外，房屋的门窗、全部输电线路、输水管道及相关设备、全自动包装机（１台）、自动输送机（１台）、夹层锅（２台）及附属管线、管式消毒器及附属管线均被损坏或被盗。根据原告提供的海南国义资产评估事务所的《评估报告书》，以上损毁财物总评估价为５５４，８８９．３元人民币。其中，输电线路及输水管道及相关设备的评估总价为３４５，７６４．２元、全自动包装机评估价为５０２５５元、夹层锅两台及附属管线评估价为１１６，２２７．６元、管式消毒器一台及附属管线评估价为３４１３２元，门窗评估总价为８５１０．５元；此外，被告在履行合同期间，损坏了原告种植的１２亩菠萝，其评估价为７８０００元。被告质证认为《评估报告书》系原告自行委托鉴定而作出，程序违法，不能据以确定财产损毁的价值。经查，《评估报告书》系本案在海南省高级人民法院审理期间，原告自行委托海南省国义资产评估事务所所作。虽然被告对《评估报告书》提出异议，但对承租物的价值，被告没有提出足以反驳的证据并申请重新鉴定。诉讼中，原告主张除以上财物外，工厂里的其他设施也属于租赁物（包括种菇房、化验室、锅炉房以及厂房内外的设备），这些租赁物也全部被损坏或被盗，被告对此也应承担赔偿责任，但原告所提供的证据均不足以证明其主张。其理由：第一，原告提供的８份＂内部工作备忘录＂，系原告法定代表人符某某的手记，该备忘录记载了被告在履行合同期间所损坏的财物，备忘录有原告所称的被告驻厂代表何书典的签名；但何书典并非被告的驻厂代表，而是第三人的投资顾问，这有原告提供的第三人海南金鼎公司＂授权委托书＂证明；同时，在本案诉讼前，何书典与被告和第三人的法定代表人梁某某发生经济纠纷，为之产生诉讼。根据最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第六十五条第（五）项规定，何书典与被告有利害关系，不能作为本案的证人。因此，由原告法定代表人符某某自行记录并由何书典签名确认的８份＂内部工作备忘录＂缺乏证据的真实性，不具备证明效力，不能作为证明本案事实的根据。（２）１５份＂接受案件回执单＂是原告以工厂财物被盗而向公安机关报案，公安机关接受报案而作的报案记录；但由于案件未被侦破，没有证据与＂接受案件回执单＂的内容相互印证，因此＂接受案件回执单＂的内容缺乏证据的真实性，不能作为证明本案事实的证据。（３）原告提供的１１９页原始购货合同、发票、银行汇票、收据、现金支付凭证以及《评估报告书》，只能证明原告工厂财物的价值，不能证明原告中新工厂的所有机器设备、设施全部出租给被告。（４）《财物交接清单》虽然载明种菇房、化验室、锅炉房和其他厂房系租赁物，但《财物交接清单》不列明房屋里有何种机器设备，因此应视为出租的只是房屋。
另外，属于租赁物的自动输送机也被损毁，但其价值没有予以评估，原告提供《工矿产品购销合同》及１９９６年１２月３１日付款凭证来证明其购买该机器时价格为５８０００元人民币，但该合同及付款凭证均没有载明购买的机器是自动输送机，因此，合同及付款凭证均缺乏证据的关联性。
（三）关于水电费用的问题。根据租赁合同约定，合同履行期为五年，即从２００１年１月１日起至２００５年１２月３１日止；但被告实际履行合同期间是一个月零６天，即从２００１年１月１日至２月６日。根据原告提供的《催交电费通知》和中原自来水有限公司《证明书》，原告２００１年１－４月拖欠电费共为人民币３３０６．４８元（原告要求被告支付１２７１元）；２０００年１２月至２００３年２月拖欠水费共为人民币４９４元。至于被告在厂期间即２００１年１月１日至２月６日使用水电的具体度数，被告在搬出厂区时没有与原告结算，被告也没有提供证据证明。
（四）第三人海南金鼎食品有限公司成立于２０００年１０月２５日，为外商独资经营企业，公司住所设在琼海市X路１９８号；被告美国金鼎有限公司在美国成立，住所地在美国，两家公司的法定代表人均是梁某某。
原判认为：被告美国金鼎公司系美国企业法人，本案为涉外合同纠纷案件，原被告双方在中国琼海市签订并履行不动产租赁合同，应适用不动产所在地即中华人民共和国法律。原被告签订的《租赁合同书》及《补充内容》，系双方当事人真实意思表示，形式要件与实质要件符某中华人民共和国有关法律规定，应认定有效。合同签订后，被告依约向原告支付９０００美元定金，原告依《财物交接清单》向被告交付租赁物，双方均按合同履行义务。合同履行过程中，双方产生矛盾，２００１年２月６日，被告提出终止租赁合同，并在双方协商不成的情况下，于当日撤出厂区，以行为表明其不再履行合同义务。被告的这种行为构成预期违约，但预期违约本身并不具有解除合同的效力。根据《合同法》第九十四条第（二）款的规定，一方当事人预期违约情形出现后，解除合同的权利是赋予守约方，只有守约方接受预期违约的既成事实，不再准备继续维护合同效力，并向毁约方提出解除合同，在这种情形下合同才能解除。就本案而言，被告预期违约后，原告并不立即行使合同解除权，而是坚持合同效力，一再要求被告继续履行合同，但被告置之不理。在这种情形下，２００２年５月１５日，原告选择以诉讼方式请求法院判决解除合同。因此，２００２年５月１５日应认定为合同解除日。被告以２００１年２月６日其向原告提出解除合同并搬出工厂时合同已实际解除提出抗辩无理，本院不予采纳。原告请求解除合同有理，本院予以支持；但原告以合同解除时间为２００４年１２月３１日，要求被告支付４８个月共１４８８００美元租金无事实与法律依据，本院不予支持，予以驳回。根据合同解除时间及双方约定月租金３１００美元，被告应向原告支付１７个月租金共５２７００美元，被告已给付的９０００美元定金应抵为租金，原告不予退还，据此，被告实际应向原告支付租金共４３７００美元。被告在租赁合同期满前退租，已构成违约，应依约承担违约责任。由于双方在合同中没有约定逾期付款违约金数额，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，被告向原告支付逾期付款违约金数额应以被告实际拖欠租金数额并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。由于被告所付定金９０００美元已抵８７天租金，故计算逾期付款违约金的时间应从２００１年３月２８日起至２００２年５月１５日止。最高人民法院规定的＂逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算＂的规定巳在２０００年１１月２１日废除。原告以租金１４８８００美元为基数并以每日万分之四为标准计算逾期付款违约金数额没有法律与事实依据，本院不予支持。根据双方签订的《财物交接清单》，被告承租了原告的厂房及机器设备，２００１年２月６日被告提出终止合同并搬出工厂后，虽然不再实际占有原告的厂房及设备，但被告搬出厂区时没有与原告办理返还租赁物的交接手续，因此被告对租赁物仍负有保管义务，租赁物的损失被告应承担赔偿责任。被告对原告提供的《评估报告书》的效力提出异议，但没有提供足以反驳的证据并申请鉴定。据此，本院采信《评估报告书》的鉴定结论并确认租赁物损失赔偿额共为６３２８８９．３元人民币。被告以未实际使用机器设备，合同解除后，租赁物实际已返还原告，不应承担财产损毁的赔偿责任提出抗辩无理，本院予以驳回。由于原告提供的证据不能证明机器设备均系租赁物之主张，也不能证明其其他财产的损坏系被告所为之主张，故，原告应承担举证不能的法律后果；据此本院对于原告超出６３２８８９．３元的财产损失赔偿请求不予支持，予以驳回。自动输送机虽是租赁物，且已损坏，但原告所提供的《评估报告书》对该项设备没有予以鉴定，而《工矿产品购销合同》及付款凭证缺乏证据的关联性，即该机器价格没有证据佐证，故原告应承担举证不能的法律后果，原告主张对该机器损失的赔偿本院不予采纳。被告撤出厂区后没有向原告支付租赁期所使用的水电费，原告要求被告支付水电费有理；虽然原告主张支付水电费所提供的证据载明的时间已超出被告实际在厂时间，但由于被告搬出工厂时就使用水电费数量没有与原告进行结算，也没有提供证据证明其所使用水电费数量。因此，在水电费支付上被告应承担举证不能的法律后果。据此本院采信原告所举的证据，并根据原告的请求，确认被告应向原告支付电费１２７１元人民币及水费４５９元人民币。第三人海南金鼎公司系依法成立的外商独资企业，具有独立的法人资格。该公司与被告的法定代表人虽均为美籍华人梁某某，但该公司并不是租赁合同的当事人，原告以在租赁合同关系中被告违约要求第三人承担连带责任，于法无据，不予支持。另外，关于被告以《中华人民共和国民法通则》第１３６条关于＂延付或者拒付租金＂，诉讼时效期间为一年之规定，辩称原告诉讼已超法定时效的问题。经查，被告退租时间为２００１年２月６日，同年１１月２９日、１２月４日，原告分别登门或邮寄挂号信函向被告催交租金并要求就终止合同事宜进行商谈，其行为产生诉讼时效中断，２００２年５月１５日原告提起诉讼。诉讼时效未超过一年，被告以超过诉讼时效提出抗辩无理，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第二款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款、第二百四十九条之规定，判决：一、解除原告中新公司与被告美国金鼎公司于２０００年１０月１８日签订的《租赁合同书》及《补充内容》；二、被告美国金鼎公司应于本判决生效之日起十日内向原告中新公司支付租金４３７００美元及逾期付款违约金，违约金数额以被告实际拖欠租金数额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准自２００１年３月２８日起计算至２００２年５月１５日止；三、被告美国金鼎公司应于本判决生效之日起十日内向原告中新公司支付财产损失赔偿金６３２８８９．３元人民币及水电费１７３０元人民币；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费２６１７０元人民币由原告中新公司负担１７８３４元，由被告海南金鼎公司负担８３３６元。
中新公司上诉称：一、本案第三人应负连带责任。１、被上诉人于２０００年１０月１８日与上诉人签订厂房和机器租赁合同的同时，以租赁上诉人的厂房为住所（海南琼海市X镇X路１２７号）申请设立第三人公司，工商注册号为企独琼泉字第００００６５号。可是，一审判决书在＂查明＂（四）项中却认定为：＂第三人海南金鼎食品有限公司成立于２０００年１０月２５日，为外商独资经营企业，公司住所设在琼海市X路１９８号＂。这显然把成立第三人公司的住所搞错了。２、利用租赁上诉人的厂房成立的第三人公司，其法定代表人梁某某，正是与上诉人签订厂房和机器租赁合同的被上诉人法定代表人梁某某。就是说，第三人公司是梁某某为了履行与上诉人签订的厂房和机器租赁合同而就地成立的独资企业。３、被上诉人与上诉人签订的厂房和机器租赁合同，是第三人实际履行的，即租赁的厂房和机器是第三人接收、管理、使用和造成毁损的。４、在租赁合同的履行中，第三人于２００１年２月６日擅自撤离租赁厂房后，于２００１年４月２６日变更住所为琼海市X路１９８号（见企业变更登记档案）。上诉人要求第三人承担的是第三人代理被上诉人履行厂房和机器租赁合同期间的连带责任。５、根据《民法通则》第六十五条第三款和第六十七条关于代理人与被代理人连带责任的规定，代理履行本案财产租赁合同的第三人应当承担连带责任。二、由于第三人的法定代表人（总经理）梁某某远居美国，由其副总经理梁某煊和投资顾问何书典来履行其与上诉人签订的财产租赁合同。一审判决书以＂在本案诉讼前，何书典与被告和第三人的法定代表人梁某某发生经济纠纷，为之产生诉讼＂，把何书典当做有利害关系的证人，否认其签认租赁财产损失的事实是错误的。因为①何书典过去与梁某某讼争的经济纠纷，是两者个人的经济纠纷，并非与＂被告和第三人＂的法定代表人梁某某发生经济纠纷。②梁某某是在与何书典个人经济纠纷讼争之前，聘请何书典筹备成立第三人公司并授予为第三人的投资顾问职权。③何书典是第三人法定代表人梁某某授权驻扎租赁厂房代理履行与上诉人签订的财产租赁合同的投资顾问。因而，何书典非属证人的范畴，也说不上什么利害关系，其在代理履行财产租赁合同期间签订的租赁财产损失备忘录，是有效的凭证。请求二审法院判决１、维持一审判决主文第一项和第三项，撤销一审判决主文第二项，第二项中支付租金４３７００美元改判为支付租金５２７００美元；２、内部工作备忘录中计算损失１３３，０４９（２１１，０４９－７８，０００）元人民币，判决被上诉人美国金鼎有限公司予以赔偿；３、判决上诉人不予返还抵押金９０００美元；４、判决第三人海南金鼎食品有限公司负连带清偿责任。
海南金鼎公司答辩称：一、中新公司要求海南金鼎公司对美国金鼎公司的债务负连带责任是不正确的，两个公司是相互独立的企业法人。二、租赁合同的签订者是美国金鼎公司而非海南金鼎公司同中新公司签订的。三、海南金鼎公司从来没有使用过美国金鼎公司租用的中新公司的厂房及设备。中新公司也没有提供相关的证据证明两公司之间属相互代理。另外，一审判决让作为第三人的海南金鼎公司负担诉讼费是不正确的。请求二审法院依法公正判决，维护我司的合法权益。
经二审审理查明：一审认定的事实属实。
二审还查明：海南金鼎公司系外商独资企业。投资方为美国金鼎公司，投资额为３０万美元。截止２００４年２月２３日，美国金鼎公司已实际出资３００４５２美元。
上列事实，有海南金鼎公司章程和注册登记资料、海南兴平会计师事务所验资报告及当事人陈述为据，足资认定。
本院认为：本案中，美国金鼎公司系美国企业法人，美国金鼎公司同中新公司在中国海南省琼海市签订履行不动产租赁合同，应适用不动产所在地国即中国法律，不动产所在地法院对本案具有管辖权。美国金鼎公司同中新公司于２０００年１０月１８日签订的租赁合同书和补充内容，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反中华人民共和国法律和行政法规的禁止性规定，应确认为有效合同。签约后，美国金鼎公司依约向中新公司交付了９０００美元定金，中新公司依约向美国金鼎公司交付了租赁物，双方开始履行合同。２００１年２月６日，美国金鼎公司提出终止租赁合同并同中新公司协商未达成一致的情况下，撤出所租赁的厂房。依照《中华人民共和国合同法》第９４条的规定，美国金鼎公司系在合同履行期限届满前，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，已构成预期违约。依照法律规定，合同的解除权应由守约方中新公司行使。中新公司在多次催告美国金鼎公司依约履行未果的情况下，于２００２年５月１５日向人民法院提起诉讼请求解除合同，故合同解除日应认定为２００２年５月１５日。美国金鼎公司应依法承担违约责任。依据合同约定租金每月为３１００美元和合同解除的时间，美国金鼎公司应向中新公司支付１７个月租金５２７００美元，抵扣已付定金９０００美元，应实际支付４３７００美元。上诉人中新公司请求改判不抵扣９０００美元定金为租金并判令租金为５２７００美元的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。美国金鼎公司迟延交付租金应依中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算违约金。美国金鼎公司在２００１年２月６日单方提出终止合同并搬出租赁厂房，并未同中新公司办理租赁物交接手续，其对租赁物仍有保管义务，对合同依法解除前租赁物的损失应承担赔偿责任。依据本案证据，租赁物损失应认定为６３２８８９．３元。在合同依法解除前的水电费１７３０元亦应由美国金鼎公司负担。上诉人中新公司上诉提出的其他损失数额，无证据支持，本院不予支持。海南金鼎公司不是同中新公司签订租赁合同的相对人，故中新公司上诉请求判令海南金鼎公司应对美国金鼎公司的债务承担连带赔偿责任的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。海南金鼎公司抗辩其不是合同当事人，其同美国金鼎公司不属于代理关系，故对美国金鼎公司的债务不承担连带责任的理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（１）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费５０２４元，由中新公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范忠
审判员李庆
审判员高江南
二○○七年十一月十四日
书记员王芸芸
