抗诉机关重庆市人民检察院第四分院。
原审原告胡某，男，生于1969年7月13日，汉族，重庆市万州区国土局公务员，家住重庆市万州区青羊宫X号1-104。现住：重庆地质矿产研究院。居民身份证号码为：x。联系电话：x。
原审被告冯某某，男，生于1969年3月11日，汉族，个体工商户，家住（略）。现住：重庆市黔江区祥龙苑D幢X号。居民身份证号码为：x。联系电话：x。
特别委托代理人陈绍康，黔江区联合法律服务所法律工作者。
原审原告胡某与原审被告冯某某合伙纠纷一案,本院于二00五年八月八日作出的(2005)黔法民初字第X号民事判决已经发生法律效力。重庆市人民检察院第四分院于二00八年一月十七日以渝检四分民抗（2008）X号民事抗诉书向重庆市第四中级人民法院提起抗诉，重庆市第四中级人民法院以（2008）渝四中法民抗字第X号民事裁定书指令重庆市黔江区人民法院另行组成合议庭对该案进行再审，再审期间中止原判决的执行。重庆市人民检察院第四分院于二00八年三月二十四日以渝检四分民行指令字（2008）X号指令出庭通知书指令该案由重庆市黔江区人民检察院在再审开庭时派员出席再审法庭。本院依法组成合议庭，于2008年6月30日公开开庭审理了此案。重庆市黔江区人民检察院检察员谭彪出庭支持抗诉，原审原告胡某，原审被告冯某某及其特别委托代理人陈绍康到期庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告胡某与被告冯某某系同学关系，冯某几年来一直在黔江经营富贵鸟男装生意。双方于2004年12月4日商议决定合伙在新大兴涪陵天意商场经营相同品牌的男装后，便于当日一同到武汉进货，并在到达当晚共同挑选了价值8万余元的货。同月5日，原、被告补签了合伙协议——《联营合同》，约定：1、合伙人双方以现金的方式分别出资6万元，并于第一次进货日以前交齐；2、原被告双方为共同负责人；3、合伙人共同管理，各项业务需征得合伙人双方同意。原告在协议签定后立即向供货方支付了4.8万元，并承担了装修费、运输费及前期费用共计3000元。当日，被告作为合伙代表与意大利fgn富贵鸟服饰湖北分公司签定了特许加盟经销合同。而后，原告先离开武汉回万州，被告继续留在武汉，期间，在原告不知晓的情况下，被告将共同选定的货物调换了一部分，并于同年12月7日，先将货物发到黔江，直到12月15日才从黔江将货物发到涪陵天意商场。为此，原告怀疑被告在黔江将货品调包，便要求被告将双方在武汉进的货送回涪陵天意商场，被告不予认可，双方酿成纠纷。嗣后，原告于2005年元月初即提出退伙、退款，但双方未能达成协议，原告遂向本院提起诉讼。另查明，原被告从一开始合伙即发生纠纷后，其合伙事务皆由被告一人在经营管理，其经营期间的所有帐务、收益在被告处，同时被告在此期间将涪陵天意商场的货品调取部分至黔江其个人经营场所销售。
原判认为：原告胡某与被告冯某某作为同窗好友，在平等、自愿的基础上所签定的合伙协议，其内容未违返法律和社会公共利益，应属有效，对双方当事人都具有约束力。原被告在签定合伙协议后，本应在合伙期间按照双方约定的内容履行，导致原告方产生合理的怀疑，其行为违背了诚实信用原则和协议约定，故被告理应承担相应的民事责任。至于被告辩解其更换货品是在供货商缺货的情况下，且在电话征得原告同意后才实施的行为，因原告予以否认，而被告又未提供充分的证据加以证明，对此理由本院碍难采信。综上，原告请求解除双方当事人签定的合伙协议，并由被告返还原告合伙出资款5.1万元，符合法律规定，本院予以支持。但其要求被告支付资金利息，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条的规定，判决如下：一、解除原告胡某与被告冯某某签定的合伙协议——《联营合同》；二、由被告冯某某返还原告胡某合伙出资款5.1万元；三、驳回原告胡某的其他诉讼请求。案件受理费2040元，其他诉讼费820元，诉讼保全费930元，合计3790元，由被告冯某某负担。
检察机关称，原判决认定的事实不清和适用法律错误，导致判决结果错误，请求依法再审。其主要表现在：一、申诉人冯某某在武汉更换货品是因公司仓库缺货，同时符合行业惯例，原审认定事实错误；二、被申诉人胡某发现经营状况不好，提出退伙，返还投资款5.1万元，违背诚实信用原则，原判支持其主张不当。三、原审在判决解除合伙协议后，按法律规定合伙合同解除后必须进行清算，合伙关系才归于消灭。原审判决直接返还投资款5.1万元属适用法律错误。
原审原告胡某称：在原审原告与原审被告达成合伙协议以后，原审原告如约履行了义务，双方共同在湖北省武汉市富贵鸟展厅选定适销对路的品牌男装后，原审被告在原审原告离开武汉以后，未征得原审原告同意，擅自调换产品，同时将货物不直接发往涪陵，而是发到黔江与其在黔江门市调换不好销的产品到涪陵，其行为严重违约。故原判决正确。
原审被告冯某某称：一是原审被告与原审原告签定的合伙协议合法有效，在合伙协议解除后，必须进行清算。在协议签定以后原审原告不积极参与经营管理，本身就严重违约。二是原审原告在武汉换货是因为在公司库房没有我们所选的货，在电话征得原审原告同意以后才换的。三是原审被告把货发到黔江是因为武汉当时没有直接发向涪陵的车辆，货到黔江以后就直接转运至涪陵，本人不存在换货。四是在涪陵新大兴开业时原审原告是到现场的，对所换的货并没有提出异议，而是后来发现经营状况不好，才提出退伙及返还投资款。原审判决在解除原审原被告间的合伙协议以后，直接判决原审被告返还原审原告投资款属适用法律错误。请求再审驳回原审原告返投资款的诉求。
经再审查明：原审原告胡某与原审被告冯某某系同学关系，冯某几年来一直在黔江经营富贵鸟男装生意。双方于2004年12月4日商议决定合伙在新大兴涪陵天意商场经营相同品牌的男装后，便于当日一同到武汉进货，并在到达当晚共同挑选了价值8万余元的货。同月5日，原审原、被告补签了合伙协议——《联营合同》，约定：1、合伙人双方以现金的方式分别出资6万元，并于第一次进货日以前交齐；2、原审原被告双方为共同负责人；3、合伙人共同管理，各项业务需征得合伙人双方同意。原审原告在协议签定后立即向供货方富贵鸟公司直接支付了4.6万元货款，向原审被告支付违约保证金2000元，并分担了装修费、运输费及前期费用共计3000元。当日，原审被告作为合伙代表与意大利fgn富贵鸟服饰湖北分公司签定了特许加盟经销合同，并交保证金x元。而后，原审原告先离开武汉回万州，原审被告继续留在武汉，期间，在原审原告不知晓的情况下，原审被告将共同选定的货物调换了10%，共进服装316件，进货价款为x元，并于同年12月7日从武汉发出，13日货物发到黔江，经转运全部货物于15日到涪陵天意商场，17日将大部分服装摆出在涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜。从2004年12月17日开业至2005年4月30日，该专柜共销售41件，总收益为x.2元，扣掉支出8570.7元，余额为7244.5元。因涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜经营状况不好，原审被告冯某某在未征得原审原告同意，于2005年1月4日、16日、3月13日、16日从涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜调88件服装至黔江富贵鸟专柜销售，已处理销售48件，总收益为x元，扣除费用2964元，余额为9520元。与此同时，因涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜解散，原审被告冯某某已退回保证金x元。至今未销售的服装有227件在原审被告处。同时查明原审原告胡某三次到涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜，第一次是开业前几天与原审被告冯某某一同去看过；第二次是在2004年12月17日开业这天的晚上7点左右到富贵鸟专柜，经原审被告冯某某介绍柜台服务员及产品情况，胡某时还高兴，未提出异议（在庭审中胡某述说，因为是同学，我相信）；第三次是在开业两个星期以后，胡某单独去的，并向涪陵新大兴依蝶百货商场曾经理询问了销售情况。嗣后，原审原告提出退伙、退款，但双方未能达成协议，原审原告遂于2005年3月23日向本院提起诉讼。另查明，原审原被告合伙发生纠纷后，其合伙事务皆由原审被告一人在经营管理，其经营期限间的所有帐务、收益在被告处。
上述事实，原审原被告复述了原审证据。
原审中原告出示的证据：
1、胡某的身份证复印件。2、《联营合同》。3、胡某支付x元的银行回单。4、胡某支付1520元的收据一份。5、武汉市佳利托运部承运单。6、富贵鸟进货表一份、发货单8份。7、富贵鸟进货表一份、商品送货单六份。8、存款单一份（存给原审被告1000元）。9、车票5张，金额301元。10、追合伙货物所花的车费，住宿费票据11张，金额811元。
原审中被告出示的证据：
1、授权书（富贵鸟公司授权在涪陵经营富贵鸟服装）。2、《富贵鸟加盟经销合同》。3、《联营合同》。4、武汉富贵鸟发货单6张。5、涪陵取货单6张。6、涪陵销货单3张。7、涪陵商场退货单4张。8、调查笔录3页。9、摘抄笔录2页。10、涪陵的收据13张，金额5829.3元。11、涪陵公司清算明细表单3张。12、涪陵公司进销报表3页。
在再审质证过程中，原审原告同意以原审时的质证意见为准。原审被告在同意原质证意见的基础上，增加质证意见：一是被告持有的《联营合同》中，原审原告签字有富贵鸟包换，以证明冯某某在武汉换货不损害原审原告的利益；二是货物是冯某某承运的，承运单本应在冯某，而在原审时是胡某提供的，足以证明胡某知道在武汉换货及发货至黔江的事实。结合庭审，本院认为原审被告冯某某在武汉进货后，因客观原因不能直接将316件套服装发到涪陵，只能发到黔江转运至涪陵的事实予以确认。但仅以原审原告胡某持有承运单就推定其认可原审被告冯某某在武汉换货的事实，本院不予认定。
在再审过程中原审原告胡某提供的新证据有胡某二人共同在武汉的选货单复印件、富贵鸟武汉分公司发货通知单传真件、富贵鸟武汉分公司发货通知单原件以证明原审被告冯某某在武汉换货80%。在再审质证过程中原审被告冯某某提出：一是选货单是复印件，其来源不合法；二是发货通知单传真件和原件明显不一致，其表现为印刷排列格式不一样、字迹不一样、内容不一样、标识有明显区别。本院不予采信。
原审被告冯某某提供两份新证据：陈嘉怡和胡某玉的证实材料，以证明胡某在涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜开业这天到现场，并追认冯某武汉部分换货。同时也证明了当时货物只能发到黔江，不能直接发往涪陵。该两份证实材料虽然在形式上存在瑕疵，但结合胡某二人在庭审中的陈述，对真实性可以认定。
本院认为，本案争议焦点：
在解除合伙协议后，是返还原审原告胡某的投资款x元，还是应进行合伙清算，共同承担亏损
一、本院认为应当进行合伙清算。
其理由：一是从法律依据上看，《民法通则》第三十条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资源金、实物技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如合伙人出资额相等，应由考虑多数人意见酌情处理；合伙出资额不等的，可以按出资额占合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。然而胡某与冯某某签定的《联营协议》第九条第一款第二项“合伙终止后的事项”约定对清算规定得非常清楚。
二是从该案的事实上看。原审原告胡某与原审被告冯某某已实际共同在涪陵新大兴依蝶百货经营富贵鸟专柜，其表现在已共同投资、共同选货、共同进货、共同装修专柜。且是在专柜经营两个星期以后，原审原告在询问涪陵新大兴依蝶百货商场的曾经理得知销售情况不好以后才提出异议，要求退伙、退款。
二、原审原被告在合伙过程中的责任。
原审原被告在合伙协议签定后，在武汉进货计316件，总价款x元，装修及前期费用6000元，计x元。另交保证金x元。合计为x元。胡某实际投资x元，交2000元保证金，冯某某实际投资x元。除去胡某的2000元保证金外，其投资比例胡某为48.374%，冯某某为51.626%。本院认为在涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜所销售41件，共收益x.2元，扣除支出8570.7元，余额为7244.5元和退回的保证金x元，应认定为原被告的共同经营行为；冯某某在未征得胡某同意擅自从涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜调88件来黔江富贵鸟柜台销售，已处理销售48件，总收益x元，扣除费用2964元，余额为9520元，应当认定为是冯某某的个人行为，其销售款和未销售的40件套均由其承担责任；原审被告冯某某在无证据证明其在武汉换货10%已征得原审原告胡某同意，其未能销售187件套应先承担10%的责任，余下的部分双方应按比例分享货物。
三、检察机关的抗诉理由是否成立
原审原告胡某与原审被告冯某某均同意解除合伙协议，加之，涪陵新大兴依蝶百货已原解散。富贵鸟专柜已不存在。原判对解除胡某与冯某某间的联营协议是正确的。但原审被告冯某某在与原审原告胡某共同选定样品后，不征求胡某的意见擅自换货10%，符合行业惯例导导致原认定事实错误的意见，本院不予采信。鉴于原审原告胡某与原审被告冯某某在签订合伙协议后已实际投资、选货、进货、柜台装修，在共同经营两个星期以后才提出异议，而在涪陵新大兴依蝶百货经营富贵鸟专柜实际经营四个半月。故原审在未经清算的情况下直接判决原审被告冯某某返还原审原告胡某的投资款x元不当，检察机关的不经清算，以原判直接判决原审被告冯某某返还原审原告胡某的投资款x元不当的抗诉理由成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百八十六条、关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见的第201条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第53条之规定并结合本院审判委员会研究判决如下：
一、维持（2005）黔法民初字第X号民事判决第一项。
二、撤销2005）黔法民初字第X号民事判决“第二项、第三项”改判为“一、原审被告冯某某从涪陵新大兴依蝶百货富贵鸟专柜调黔江富贵鸟专柜销售的88件套服装，原审被告冯某某在合伙投资进货、装修专柜的x元中承担27.85%责任（即x元），同时已销售的48件套服装的销售款9520元和未销售的40件套服装归原审被告冯某某所有后，由原审被告冯某某补偿原审原告胡某人民币x元（x×48.374%=x元）；二、在涪陵新大兴依蝶百货商场销售的41件套服装款7244.5元和退回的保证金x元,计x.5元,由原审原告胡某、原审被告冯某某按出资比例分配（即胡某为x.5×48.374%=8342元、冯某某为x.5×51.626%=8902.5元）；三、在涪陵新大兴依蝶百货商场未销售完的187件套服装，原审被告冯某某先在合伙投资进货、装修专柜的(x-x-7244.5=x.5)元中承担10%的货物(x.5×10%=5862.5元)责任后，由原审被告冯某某补偿原审原告胡某2835.9元(x.5×10%×48.374%=2835.9元)，余下的以原进货、装修价款(x-x-7244.5-5862.5=x元)由原审原告胡某、原审被告冯某某按出资比例分享货物（即胡某为x×48.374%=x元、冯某某为x×51.626%=x元）；四、原审被告冯某某退回原审原告胡某保证金2000元”。
原审案件受理费2040元，其他诉讼费820元，诉讼保全费930元，合计3790元，原审原告胡某、原审被告冯某某各承担一半。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判长张远义
审判员杨富森
审判员舒翠萍
二00八年十一月四日
书记员蔡小平
