广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法审监民再字第X号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓某某，女，42岁，汉族，住所地：深圳市X路X村X号308。
委托代理人：吴方玲、佟某某，广东深亚太律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：世纪证券有限责任某司深圳福虹路证券营业部。住所地：深圳市福田区X路X号世贸广场A座X层。
负责人：李某，总经理。
委托代理人：刘某，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：任某，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审被告：世纪证券有限责任某司。住所地：深圳市福田区深南大道X号招商银行大厦X层。
负责人：段某，董事长。
委托代理人：刘某，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
邓某某与世纪证券有限责任某司深圳福虹路证券营业部(由江西省证券公司深圳证券业务部变更而来，以下称福虹营业部)、世纪证券有限责任某司(由江西省证券公司变更而来，以下称世纪证券公司)股票侵权纠纷一案，深圳市中级人民法院（下称深圳中院）于2003年5月12日作出（2003）深中法民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。福虹营业部不服该判决，向深圳中院申请再审。深圳中院经再审，于2004年7月27日作出（2004）深中法审监经再字第X号民事判决。邓某某不服该判决，向本院申请再审。本院于2006年2月26日作出（2005）粤高法民二申字第X号民事裁定书，决定提审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人邓某某以及委托代理人吴方玲、佟某某律师，被申请人福虹营业部的委托代理人任某、原审被告世纪证券公司的委托代理人刘某某及两被申请人共同委托的代理人刘某律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
深圳市福田区人民法院（下称一审法院）一审查明：2002年4月23日，邓某某向福虹营业部递交了电话报盘委托书，报盘员是吴海华、王晓奕、黄德强，帐户姓名邓某某x、何佛胜x、张广华x，操作人是邓某某。约定电话委托报盘时进行电话录音，并以电话录音为合法依据。福虹营业部在成交后第一个交易日，以传真方式传送盖有营业部业务专用章的交割单，并在成交后三个交易日内确认交割，逾期视为同意当日全部交易结果。2002年4月25日，邓某某在福虹营业部开设了资金帐户x，证券帐号x；彭忠连在福虹营业部开设资金帐号为x，证券帐号x，并指定陈芳为代理人。2002年4月16日，张广华在福虹营业部开设了资金帐户x，证券帐户x。2002年4月23日，张广华与邓某某签订了一份《借款协议书》，借款金额为人民币65万元，期限从2002年4月23日至2002年7月23日，双方将所借出资金转入共同认同的指定帐户(张广华x)，在本协议执行期间，该帐户具体买卖操作由邓某某负责进行，投资收益损失均由邓某某负担，在抵押帐户的资产未达到平仓线时，张广华不得干预邓某某的操作。同时，邓某某、福虹营业部与张广华签订了一份监管协议，约定监管帐户为x、x、x，在监管期间，监管帐户的具体操作权属于邓某某所有。2002年4月24日，陈芳与邓某某签订了一份《借款协议书》，借款金额为100万元，期限从2002年4月25日至2002年7月24日，双方将所借出资金转入共同认同的指定帐户(彭忠连x)，在本协议执行期间，该帐户具体买卖操作由邓某某负责进行，投资收益损失均由邓某某负担，在抵押帐户的资产未达到平仓线时，陈芳不得干预邓某某的操作。同时，邓某某、福虹营业部与陈芳签订了一份监管协议，约定监管帐户为户主何佛胜、邓某某、彭忠连，在监管期间，监管帐户的具体操作权属于邓某某所有。上述二份《借款协议书》均约定利息为年利率12%。2002年4月24日，邓某某帐户转托转入深宝恒A股票x股。2002年4月23日至4月25日，张广华帐户买入深宝恒A股票x股。2002年4月24日、25日，彭忠连帐户买入深宝恒A股票x股。邓某某在福虹营业部托管的深宝恒A股票x股。2002年5月23日起，邓某某资金帐户下的股票发生了交易，委托方式是自助委托或驻留委托，邓某某认可其中2002年5月23日委托福虹营业部卖出深宝恒A700股，6月25日委托福虹营业部卖出深宝恒A250股，仍有深宝恒A股票x股。6月11日，邓某某证券帐户(x)上的深宝恒A已全部卖出。张广华证券帐户(x)上的深宝恒A至6月4日，彭忠连证券帐户(x)上的深宝恒A至6月11日，原存在证券帐户上已全部卖出。2002年5月29日，福虹营业部在未征得邓某某同意的情况下，在邓某某资金帐户下设立了另一证券帐户(边绍芬帐户：x)，在张广华资金帐户下设立了另一证券帐户(韩定荣帐户：x)，在彭忠连资金帐户下设立了另一证券帐户(李某风帐户：x)。事后，福虹营业部要求张广华、彭忠连代理人陈芳在大户附属帐户登记表签名确认。2002年6月28日，邓某某在彭忠连证券帐户上买入深宝恒x股，张广华证券帐户买入深宝恒A400股。2002年6月底，邓某某发现其在福虹营业部的股票数量减少，找到福虹营业部员工黄德强、李某，对造成的损失进行协商，李某表示是黄德强操作失误，其同意尽能力补偿损失。2002年7月12日，邓某某向深圳市公安局福田分局报案称，其因需出卖股票，操作时发现已无股票可卖。公安机关向中国证券登记结算有限公司深圳分公司调取了股东股份信息报表资料，发现邓某某在x证券帐户上已无深宝恒A股票，而同一资金帐户下另一股东代码(x、边绍芬)帐户上有深宝恒A股票x股。张广华在x证券帐户上仅存深宝恒A400股，在同一资金帐户下另一股东代码(x、韩定荣)帐户上有深宝恒x股。彭忠连在股东代码x帐号上仅存深宝恒x股，在同一资金帐户下另一股东代码(x、李某风)帐户上有深宝恒x股。在福田公安分局对黄德强的讯问中，黄德强承认有帮助邓某某买卖股票，按邓某某的指令交易，并签有电话报盘委托协议。但福虹营业部在进行交易时未有录音记载，也未有给邓某某签名确认。福虹营业部未能提供证明邓某某自行交易上述股票的证据。2002年11月22日，福田公安分局发出不予立案通知书。2002年7月12日，深宝恒A股票收盘价格为1334元／股，邓某某委托被告营业部托管受损失的深宝恒A股票x股。邓某某为此向一审法院起诉福虹营业部及世纪证券公司侵权，请求赔偿深宝恒x股的损失价值及其应付给张广华、彭忠连的利息共x元人民币。
一审法院审理认为：邓某某与福虹营业部股票托管关系合法有效，根据邓某某与张广华、陈芳(彭忠连代理人)之间签订的借款协议，邓某某与被告张广华、陈芳签订的监管协议，应认定张广华、彭忠连帐户上的股票所有权属于邓某某，福虹营业部未征得邓某某同意在邓某某与张广华、彭忠连证券帐户外分立了另一证券帐户，虽然事后张广华、彭忠连代理人陈芳签名认可，但在借款协议与监管协议中，均有约定该两帐户的操作权属于邓某某，福虹营业部也明知该事实，张广华、彭忠连均无权对其股票进行操作，其对福虹营业部开设另一证券帐户行为的追认属无效行为，福虹营业部擅自在邓某某与张广华、彭忠连资金帐户下分立了另一证券帐户并将邓某某所有的股票转到该帐户的行为已构成侵权。福虹营业部向邓某某出具了电话报盘委托格式合同，邓某某填写后交给了福虹营业部，福虹营业部报盘员也已承认履行了邓某某的电话报盘委托，应认定邓某某与福虹营业部的电话报盘委托关系成立，按双方的约定，福虹营业部在接受邓某某电话报盘委托时应进行电话录音，并以电话录音为合法依据，虽然邓某某凭密码也能对股票进行操作，而福虹营业部是证券专业部门，操作系数是由福虹营业部设置，应由其承担举证责任。但福虹营业部对此未能举证证明其没有过错或其它免责事由，应承担举证不能的责任。福虹营业部员工在与邓某某协商时，确认其操作失误，福虹营业部操盘员承认受邓某某指令买卖股票，但不能提供电话录音证实。福虹营业部超越邓某某指令买卖股票给邓某某造成损失，应当承担责任。邓某某向张广华、陈芳的借款因福虹营业部的行为导致到期不能还款，逾期的利息损失应由福虹营业部赔偿。被告证券公司对其设立的营业部的债务，应承担补充清偿责任，邓某某的诉讼请求，在法院认定的事实范围内予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国证券法》第一百九十二条之规定，判决如下：（一）福虹营业部应赔偿给邓某某股票损失人民币x元；（二）福虹营业部应支付给邓某某基数人民币165万元的利息(按年利率12％计算，从2002年7月25日起至判决确定还清款之日止)。上述判决第一、二项，福虹营业部应在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；（三）世纪证券公司对上述债务承担补充清偿责任。
福虹营业部不服一审判决，以一审判决认定事实不清，适用法律错误为由，向深圳中院提起上诉。请求驳回邓某某的诉讼请求。
深圳中院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：在本案一、二审审理期间，在张广华资金帐户下设立的韩定荣的证券帐户内所有的深宝恒A股x股及彭忠连资金帐户下设立的李某风的证券帐户内所有的深宝恒A股x股均已卖出，所余金额为人民币x元，该款项尚存放在张广华及彭忠连的资金帐户内。在邓某某的资金帐户下设立的边绍芬的证券帐户内所有的深宝恒A股x股，其中的x股已于2002年10月21日被卖出，成交金额为x元，该笔款项中的x元后从邓某某的资金帐户中被划走。福虹营业部总经理李某称该款已转至名叫游丽英的资金帐户内。卖出上述股票及转款的原因是基于邓某某和游丽英及福虹营业部三方签定的借款合同及监管合同，因邓某某向游丽英借款未还，其帐户内的股票市值已届平仓线，福虹营业部因负监管责任某进行了平仓，并应游丽英的要求将平仓后收回的股款转出了邓某某的帐户。其又称在实施上述行为时用电话录音的形式通知了邓某某，但邓某某未予认可。后于2003年4月25日，邓某某将边绍芬帐户内所余的深宝恒x股卖出，得款x元。本案讼争的上述三个帐户内所有深宝恒股票经卖出后得款项为x.49元，除去已划走的x.61元，所余款项为x.13元，福虹营业部与邓某某对该事实均予以确认。
深圳中院二审经审理认为：（一）本案的法律关系问题。福虹营业部与邓某某之间因股民开户及股票托管等行为形成了股票托管合同关系，该合同关系应属合法有效，本院予以确认。双方依此而取得相应的民事权利并负有相应的民事义务，并应严格按照证券交易规则及相关的法律进行股票交易等操作行为。（二）股票及资金的权属问题。邓某某与张广华、彭忠连及福虹营业部签定《借款协议》和《监管协议》，依此协议，张广华和彭忠连资金帐户所借出的资金在借款期间内应归邓某某控制，福虹营业部对此承担监管责任。邓某某将本案讼争的深宝恒股票转入张、彭二人的证券帐户内后，该部分股票应归邓某某所有。后在借款期间内，在邓某某的资金帐户内开设了边绍芬的证券帐户，在张广华和彭忠连的资金帐户内设立了韩定荣和李某风的证券帐户，经公安机关调查，原存放在邓、张、彭证券帐户内的本案讼争的x股深宝恒股票经过倒仓分别转入了边、韩、李某人的帐户内，由此则产生了该部分股票的权属认定问题。依照证券交易规则及惯例等，资金的所有权应归属于资金帐户的所有人，股票的所有权应归属于证券帐户的所有人，如有第三人提出异议，其必须提供充分的权属证据，或资金及证券帐户的所有人自认后方可能确认所有权的变更。如在同一资金帐户内设立了多个证券帐户，因该证券帐户内的所有股票均在资金帐户的控制范围内，在未发生上述所有权变更的情况的前提之下，原则上应认定股票归资金帐户的所有人所有。结合本案，邓、张、彭证券帐户的x股深宝恒股票归邓某某所有已无异议，而上述股票的倒仓发生在借款期限内，且倒仓过程均分别在同一资金帐户内发生并完成，在未有他人资金介入的情况下，应可以认定股票倒仓所占用的资金系邓某某所有的资金。在本案一、二审期间，未发生边绍芬、韩定荣、李某风或其他第三人对上述股票及资金的权属提出异议的情况，也没有任某证据显示股票的倒仓买卖使用了他人的资金，福虹营业部作为监管人对此也未提出过异议，且公安机关在接受了邓某某的报案后经调查发出了不予立案通知，并未以股票盗买盗卖予以立案。因此，原属邓某某所有的股票虽经倒仓转至边、韩、李某证券帐户内，但股票的所有权并未发生转移，本院认定已转移的深宝恒x股仍归邓某某所有。在本案一审期间，韩定荣、李某风帐户内深宝恒股票被卖出后所得款项仍存放在张广华、彭忠连的资金帐户内，虽然邓某某与张、彭所签定的借款协议的履行期限至2002年7月23日届满，但因借款协议并未解除，在邓某张、彭的借款法律关系消灭之前，上述股款仍然应归邓某某所有，张广华与彭忠连如欲主张权利应另循法律途径予以解决。综上所述，本案所涉的深宝恒股票x股已悉数卖出，共得款x.49元，该款项应为邓某某所有。至于其中的x.61元股款已从邓某某所控制的帐户中转出，该款的认定及责任某承担在下一个问题中再予以论述。（三）本案的责任某分及承担的问题。首先是证券帐户的设立问题。依据所查明事实，在邓某某及张广华、彭忠连的资金帐户内，除了已设立的该三人的证券帐户外，又开设了边绍芬、韩定荣、李某风的证券帐户，依据证券交易及操作惯例，在邓、张、彭的资金帐户内再开设证券帐户应由该三人向证券公司书面申请，证券公司接受后方能设立，具体手续由证券公司完成。而在上述三人的资金帐户内开设边、韩、李某证券帐户，未有邓某某的申请，也没有其事后认可的证据，福虹营业部称上述帐户的设立系由邓某某自己设立并无证据证明。张广华和彭忠连虽然事后签字认可在其资金帐户内开设帐户，但因借款协议，该两帐户的操作权属于邓某某，张广华和彭忠连的事后追认应属于无效行为。且福虹营业部员工黄德强在公安机关调查时承认设立帐户是由其所实施，设立帐户的申请表上边、韩、李某签名处均由黄德强签名。因此，一审法院认定设立边、韩、李某人的证券帐户系由福虹营业部所为是正确的，本院予以支持。其次是股票的倒仓问题，股票倒仓必须将股票卖出后再买进，经过一个完整的交易过程之后才能完成，而股票的交易方式分为自助委托、驻留委托、柜台委托等形式，本案中股票的交易方式为电话录音报盘委托，该委托方式属于自助委托，须输入交易密码方能实施交易。邓某某将其股票交由福虹营业部托管后，福虹营业部则负有托管义务，其应保证委托人财产的完整和安全。现委托人邓某某在福虹营业部处托管的股票被倒仓至他人帐户内，该股票的转移事实应由福虹营业部举证说明。福虹营业部辩称上述股票的倒仓是邓某某使用证券帐户的交易密码通过电话下达交易的指令，而交易密码只有邓某己才掌握，在福虹营业部不知道该密码的情况之下，福虹营业部不可能实施倒仓交易的问题。依据所查明的事实，邓某某在福虹营业部处开户后与福虹营业部签定了电话委托报盘的格式合同，该合同上有黄德强的签名，虽未加盖福虹营业部的公章，因黄系福虹营业部的员工，且其身份为电话报盘员，后黄德强在公安机关的调查中确认已接受了邓某某的电话委托，并实施了数笔股票交易，因此，可以认定邓某某与福虹营业部之间的电话报盘委托交易关系成立。电话报盘委托是通过电话给证券公司的报盘员下达交易指令，其将交易密码告知报盘员，由报盘具凭此密码通过电脑终端直接下单至交易所的主机完成交易，为防止纠纷，每一单交易均应存在电话录音，以证实系受托所为，而免除证券公司的责任。结合本案，邓某某已通过电话报盘委托福虹营业部进行了交易，可以确认福虹营业部必然已获知了邓某某所控制帐户的交易密码，其在获知密码后应存在能将邓某股票进行买卖的可能。除了电话报盘交易外，福虹营业部未能举证证明邓某某就本案讼争的股票使用过柜台交易或其他委托方式进行过交易，且其也未能就股票的倒仓买卖提供电话录音记录，因此就上述股票倒仓的后果及因此而产生的损失福虹营业部无法免责。综合前面所述的帐户设立问题，邓某某所有的股票倒仓至福虹营业部所设立的帐户内，福虹营业部又不能举证证明系邓某某或他人实施了倒仓行为，因此可以认定因倒仓所产生的损失应由福虹营业部承担相应的法律责任。再次，就边绍芬帐户内的深宝恒x股被平仓，股款x.61元被划走的问题，该款本应归邓某某所有，福虹营业部称因履行与邓某某和游丽英三方所签的借款协议及监管协议，而强行将邓某某的股票平仓以偿还邓某欠款，因该借款行为系另一法律关系，与本案没有关联，福虹营业部因另一法律关系履行了其监管义务，因之而产生的权利义务关系应属另案处理范畴，并不能免除其在本案中的托管责任，因此就已被划走的款项其应负责返还给邓某某。（四）邓某某的股票损失计算问题。邓某某主张其所有的深宝恒股票为x股，福虹营业部亦予以认可，本院予以确认。该股票自倒仓行为实施之日起损失即开始发生，由于倒仓是在邓某某不知情的情况下发生的，违背了其真实意愿，在未有其他证据证明邓某某在报案前实施过买卖股票行为的情况之下，邓某2002年7月12日去卖出股票的事实因有公安机关的报案记录为证即已足资认定，原审法院以2002年7月12日深宝恒A股的收盘价每股13.34元来确认邓某某的深宝恒A股票应有价值为x元并无不妥，予以认定。虽然如邓某某在获知其股票被倒仓后，因股票在其控制范围内，其可以及时卖出股票以减少损失，或通过修改交易密码来防止损失的进一步扩大，或因其修改密码后导致福虹营业部无法卖出股票以及时止损，但因倒仓行为是基于福虹营业部未尽到托管义务而发生的，邓某某作为持股人有权选择卖出股票的时间，依上述任某一种原因来确认由邓某某分担部分责任某于股民而言都是不公平的。因此，综上所述，邓某某原有的深宝恒x股股票价值为x元，现尚余x.13元，两者的差价为x.87元，此款即应为邓某某的损失，该损失应由福虹营业部承担。另一审法院认定邓某某向张广华所借的165万元的利息损失系由福虹营业部的行为导致，对此认定，二审法院不予支持，因邓某某与张广华、彭忠连之间的借款关系和监管关系是另一法律关系，本案不宜合并审理，当事人可另循法律途径解决。福虹营业部的该项请求有理，予以支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，就借款利息的事实部分认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（三）项之规定，判决如下：（一）撤销一审法院(2002)深福法经初字第X号民事判决第二项；（二）维持该判决第三项；（三）变更该判决第一项为福虹营业部应赔偿给邓某某股票损失人民币x.87元。该款项福虹营业部应在本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费x元，由福虹营业部承担x元，邓某某承担x元。
福虹营业部不服二审判决，向深圳中院申请再审称：原审认定邓某某的股票损失由福虹营业部的倒仓、倒仓后邓某某在独立控制股票交易期间正常的市场风险、根据借款协议平仓三部分损失构成，是建立在虚假陈述事实基础上；股票正常市场风险损失及根据协议约定的平仓损失不应转嫁给福虹营业部，原审判令福虹营业部承担上述三部分的全部损失范围过宽，责任某重，严重违反公平原则。请求再审改判。
邓某某对此答辩称：她向法庭所作的陈述并无虚假，有相关对帐单和股东股份信息报表等证据证实。福虹营业部所称市场风险损失及平仓损失，是其违法私自倒仓之后所造成，并非正常市场风险损失和证券市场管理行为造成的损失，理应由福虹营业部承担。
深圳中院原再审确认二审查明事实，但认定至2002年7月12日止，因福虹营业部过错造成邓某某的损失只有x股深宝恒A股票价值。另查明，原江西省证券公司于2001年9月25日由江西省迁入深圳市，迁入后其名称变更为世纪证券有限责任某司。原江西省证券公司深圳证券业务部于2003年1月24日变更为世纪证券有限责任某司深圳福虹路证券营业部。
深圳中院原再审审理认为，二审判决对本案的股票和资金的权属的认定是正确的，即邓某某、张广华、彭忠连帐户内的深宝恒A股票及资金均属邓某某所有，边绍芬、韩定荣、李某风帐户内的深宝恒A股票的所有权也属于邓某某所有。福虹营业部未经邓某某的同意在邓某某控制的三个资金帐户下设立三个附属证券帐户，并擅自将邓某某所控制的股票由邓某某、张广华、彭忠连三个主帐户内倒仓至边绍芬、韩定荣、李某风三个附属帐户内，主观上存在过错，已构成对邓某某的侵权，福虹营业部应对因此造成邓某某的损失承担赔偿责任，但二审对福虹路营业部承担民事责任某范围认定有误。二审认为，在倒仓前邓某某所有的深宝恒A股票的数量是x股，乘以2002年7月12日(即邓某某报案日)的股票收盘价13.34元等于x元，减去至2002年4月25日邓某某所有的全部深宝恒A股票卖出时所余的款项x.13元，其差额x.87元就是邓某某的损失。二审的这种损失计算方法有误，因为邓某某在起诉时要求法院判令世纪证券公司及其福虹营业部赔偿因擅自操作并转移邓某某的股票给邓某某造成的损失以及支付从邓某某知道发生证券侵权后，邓某某应支付给张广华和陈芳的借款利息。而邓某某起诉的时间是2002年8月19日，福虹营业部擅自操作并转移邓某某所控制的三个主帐户的股票进入三个附属帐户的完成时间是2002年6月26日，福虹营业部因擅自操作并转移邓某某的股票从三个主帐户进入三个附属帐户所造成邓某某的深宝恒A股票减少x股，乘以2002年7月12深宝恒A股票的收盘价13.34元等于x.08元，这才是福虹营业部在本案中应承担的损失范围。而在本案一、二审审理期间韩定荣、李某风帐户内的深宝恒A股票被卖造成的邓某某的损失，边绍芬帐户内的深宝恒A股票于2002年10月21日被卖出x股，所得款项x.36元转入游丽英帐户给邓某某造成的损失，以及2003年4月25日邓某某将边绍芳帐户下的深宝恒A股票x股卖出造成的损失，在邓某某起诉时还没有发生，并不在邓某某起诉时的范围之内，也不是福虹营业部擅自操作并将邓某某所控制的三个主帐户内的股票转移至三个附属帐户内的行为所直接造成的损失，本院二审不应将这些损失在本案中一并处理，这些损失有的涉及到了三方监管协议，涉及到案外第三人的权利，有的同正常的股票市场交易风险有关，应由当事人另循法律途径解决。至于二审判决不支持邓某某向两被告主张从邓某某知道发生证券侵权后，邓某某应支付给张广华和陈芳的借款利息的诉讼请求则是正确的，因为邓某某与张广华、陈芳、彭忠连及原审上诉人之间的借款关系和监管关系是另一法律关系，当事人仍应另循法律途径解决。综上所述，二审判决认定事实清楚，但对本案中邓某某起诉请求的损失数额计算有误，审理超出了其诉讼请求，应予改判；一审判决对邓某某的损失的数额计算同样存在错误，就借款利息的事实部分认定也存在错误，本院再审一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，判决如下：（一）维持该院（2003）深中法民二终字第X号民事判决第一、第二判项；（二）变更上述判决第三项判项为：福虹营业部应赔偿给邓某某股票损失人民币x.08元及利息(利息从2002年7月12日计至该款项还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算)。该款项福虹营业部应在本判决生效之日起十五内履行完毕，逾期应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费x元，由福虹营业部承担x元，由邓某某承担x元。
邓某某不服深圳中院原再审判决，向本院提出再审申请。其主要理由是：1、再审判决未说明相关的事实和法律依据，就改变了二审判决认定的事实，错误认定邓某某深宝恒A股票的损失范围是被福虹营业部倒仓减少x股乘以2002年7月12日该股的收盘价13.34元等于x.08元。从本案双方提供的证据看，原再审判决采信的证据是福虹营业部提供的该部三份电脑对帐单。该三份对帐单显示的日期是2002年6月26日-10月14日，内容为：邓某某名下余有深宝恒A股票x股；彭忠连名下余有深宝恒A股票x股(包含了邓某某6月28日买入的深宝恒x股)；张广华名下余有深宝恒A股票x股(包含了邓某某6月28日买入的深宝恒A400股)。即邓某某可控制的深宝恒A股票共余有x股。以邓某某在诉讼中主张赔偿的深宝恒A股票x股减去对帐单显示的x股，就这样得出了“福虹营业部因擅自操作并转移邓某某的股票从三个主帐户进入三个附属帐户所造成邓某某的深宝恒A股票减少x股”的结论。而事实的真相是，根据公安机关到中国证券登记结算有限责任某司深圳分公司调取的2002年7月l6日的《股东股份变更信息报表》显示：2002年5月31日和6月11日，福虹营业部已将邓某某、彭忠连和张广华名下的深宝恒A股票擅自全部卖出；6月26日邓某某所控制的帐户上除彭忠连名下6月28日买入的深宝恒A股票1700股、张广华名下6月28日买入的深宝恒A股票400股外，已经没有深宝恒A股票。因此，提交的三份对账单是虚假的证据。中国证券登记结算有限责任某司深圳分公司提供的《股东股份变更信息报表》才是最真实客观的证据。福虹营业部的三份虚假对帐单均未被一、二审判决采纳，原再审判决也对二审判决查明的事实予以了确认，但却不顾事实真相，不讲理由地重新认定邓某某的深宝恒A股票损失为只减少了x股，直接导致邓某某依法应得到的被侵权赔偿减少了人民币x.79元。2、福虹营业部应承担因其侵权造成的全部损失责任，向邓某某赔偿x.87元。截止至2002年7月12日邓某某报案时，福虹营业部的违法操作股票行为给邓某某造成的损失是减少了深宝恒A股票共x股。按照当日该支股票的收盘价格13.34元/股计，邓某某请求赔偿x股深宝恒A股票的价值为人民币x元，减去事发后福虹营业部自行售出其擅自转移的股票得款x.13元，邓某某的实际损失是人民币x.87元。福虹营业部应承担上述因其侵权造成的全部损失责任，向邓某某赔偿x.87元。至于邓某某发现福虹营业部的侵权行为，向该部交涉后，福虹营业部如何操作买卖在邓某某、彭忠连、张广华帐户下私自开设、控制的三个子帐户中深宝恒A股票的行为，都是由福虹营业部一手操控，邓某某无法主动控制。因此其中的市场风险、平仓措施等造成的损失均应由福虹营业部承担。原再审判决维持二审判决按2002年7月2日当日该支股票的收盘价格作为损失价值的计算标准正确，但将邓某某发现被侵权及报案后，福虹营业部为减轻其责任某进行的股票买卖操作措施所引至的市场风险、平仓等股票价值损失，排除在福虹营业部应予赔偿的损失范围内，是极不公正的。二审判决认定事实、实体处理均有理有据。请求撤销本案原再审判决，维持二审判决。
世纪证券公司及其福虹营业部对此答辩认为：1、基于对法律事实的尊重，我们服从经过一、二审、原再审所认定的本案侵权事实。但该侵权事实仅造成邓某某控制的三个证券帐户内减少了x股深宝恒A股票。其余被倒仓到上述三个帐户下挂的另三个证券帐户的股票至2002年6月21日后至邓某某起诉时一直没有买卖过，资金帐户的数额没有发生变化，也就不存在损失问题。邓某某起诉后三个下挂证券帐户内深宝恒A股票的卖出，是我们根据监管协议平仓及邓某某自行操作或同意的情况下发生，均存在该支股票价格下跌的正常市场风险损失，与倒仓侵权行为没有因果关系。故二审判决认定损失范围不当而原再审判决认定的损失数额正确。2、邓某某认为原再审判决认定的损失范围所依据的证据系采信了我们提供的三份虚假对帐单所致，这是极不负责任某。该三份对帐单已为一、二审判决作为证据采信。原再审判决确认一、二审的认定并无不妥。相反，邓某某早在2002年6月26日就应通过打对帐单发现其控制的三个证券帐户已没有了深宝恒A股票（被倒仓到了该三个帐户下挂的子帐户中，只是数量减少了x股）的情况，并在随后两次修改了资金帐户密码和交易密码，即该三个子帐户已由邓某某自己控制了。因此后发生的市场交易风险损失不属于倒仓侵权行为造成损失的范围，应由邓某某自行承担。请求维持原再审判决。
本院再审查明：本案一、二审及原再审查明的事实基本清楚。至本院再审时，双方当事人对此已无争议，本院予以确认。另查明：
1．一审判决认定邓某某在一审诉讼向法院提交的证据3已经双方质证对其真实性均无异议，予以确认。该证据系邓某某于2002年6月26日在福虹营业部打印，由其所控制的三个资金帐户的《世纪证券深圳福虹路营业部对帐单》和《世纪证券福虹客户对帐单》。上述对帐单除证明了三个资金帐户内的深宝恒A股票共减少了x股外，还证明了所有对帐单仅显示资金帐户内的汇总股票资料及流水汇总，均没有显示该资金帐户内的证券帐户之股东代码。此外，福虹营业部在一审提供的证据17，是该部于本案一审期间的2002年10月14日，在该部打印的邓某某、彭忠连、张广华资金帐户自同年6月26日至打印日的《世纪证券深圳福虹路营业部对帐单》。该三张对帐单的流水明细和股票资料表格内均有股东帐号栏，显示出案涉股票存在于该资金帐户中其他股东帐号中的数量。福虹营业部据此证明邓某某早已知道案涉股票损失数量仅为x股，并未全部被盗卖。邓某某在一审对福虹营业部的证据17提出异议，认为该证据虽是在福虹营业部打印，但其内容与中国证券登记结算有限责任某司深圳分公司（下称证券登记公司）出具的《股东拥股信息报表》内容不符。经二审开庭质证，福虹营业部承认邓某某提交的证据3的对帐单与该部提交的证据17的对帐单均是在该部打印出来，是分别用两种不同打印方式，可由客户自己选择，但该部承认没有告诉对方可以用输入资金帐号打印出显示股东代码对帐单的方式。
2．福虹营业部提供了其所用股票软件供应商关于该套软件系统支持多个证券帐户共用一个资金帐户的功能的证明。但该证明只证实该功能是在同时使用资金帐户密码（而非股东帐号）与交易密码进行操作时才能实现，而未证实当股民按正常交易方式，输入其股东帐号（股东代码）对其证券帐户内的股票进行交易时，该部的操作软件具有连动交易不为其所知的另一证券帐户内股票的功能。同时，福虹营业部也未举证证明其已将实现该连动交易支持功能的使用方法告知了邓某某。
3．邓某某在一审提供了武汉证券有限责任某司深圳深南中路证券营业部打印的深宝恒A股自2002年5月13日至同年9月2日的日线报表。双方当事人对该所记载内容的真实性予以确认。据该报表记载，自同年7月12日以来，案涉股票的股价呈下跌状态。除7月16日的收盘价与7月12日持平，7月18日的收盘价微涨至13.45元外，此后的收盘价均低于13元。8月19日，即邓某某向一审法院提出起诉福虹营业部及其所属证券公司的当天，案涉股票的收盘价为10.88股/元。除一审诉讼期间，福虹营业部根据与游丽英、邓某某三方签订的监管协议所赋予的权责及游丽英的申请，为止损而对邓某某资金帐户下挂证券帐户内所存的x股案涉股票进行了平仓，所得款直接转入了游丽英本人资金帐户外，在一、二审诉讼期间，彭忠连、张广华鉴于其与邓某某的借款协议已到期而邓某支付借款利息的情况，更改了其资金帐户密码后，卖出了其资金帐户下挂证券帐户所存的所有案涉股票，所得款仍存在其资金帐户，被深圳中院二审法官责令福虹营业部承担监管责任，在本案判决前不得转移。
4原再审判决生效后，福虹营业部已按该生效判决判项内容向邓某某履行完毕。
本院认为：原审前后三次判决对本案纠纷性质、过错责任某认定和适用法律原则基本一致、正确，本院予以确认。本案现再审争议的主要焦点问题是对案涉倒仓侵权行为所造成邓某某股票损失计算范围的认定。由该争议点进一步引伸出的实质争议问题是：1在邓某某未被告知其控制的资金帐户内被福虹营业部自行下挂的其他三个证券帐户股东名字及代码的情况下，邓某某能否、何时能自行操控其控制的资金帐户名下所有证券帐户内所存股票的买卖；2在邓某某客观上能操控其所控制的资金帐户名下所有证券帐户内所存剩余股票的交易后，案涉被倒仓股票的最终交易所得价款，与邓某某报案之日案涉股票按收盘价计算之价差损失，应否全部计入侵权损失。
一、关于邓某某所控制的案涉股票被福虹营业部擅自倒仓后，邓某某能否、何时能自行操控其控制的资金帐户名下全部证券帐户内所存股票的交易问题。本院再审另查明的第一点事实，证实了邓某某所陈述其在2002年6月26日在福虹营业部打印对帐单时，仅知道其控制的证券帐户内案涉股票减少，但不知道该支股票已被全部倒仓到福虹营业部擅自下挂在其资金帐户的其他证券帐户内。直至同年7月12日邓某入其股东代码欲卖出该对帐单显示所剩余的该支股票时，因交易不成，才得知其所控制的证券帐户已没有该支股票，遂到公安机关报案的事实成立。虽然福虹营业部提供的证据证明，其股票软件系统具有使用资金帐号可同时支持多个证券帐户交易的功能，但该营业部没有证据证明，其在案涉侵权事实被公安机关调查证实前，已将该功能及使用方法告知了邓某某，使邓某某有可能运用该功能对其资金帐户内的所有股票进行交易。邓某某在向公安机关报案前，虽就x股的股票损失向福虹营业部交涉索偿事宜，同时以变更资金帐户、交易密码方式控制倒仓行为进一步发生，但该行为也不能证明邓某某已清楚其控制的证券帐户内全部案涉股票被倒仓至其他被下挂证券帐户，并可运用资金帐号操作其他证券帐户内股票的交易。邓某某在同年7月12日发现其控制的证券帐户内全部案涉股票不能交易，即向公安机关报案的事实，亦证实邓某某此前并不掌握控制其资金帐户内被下挂的其他证券帐户内股票交易的操作方法。同时，根据股民使用自己的股东代码及交易密码进行股票交易，而不是使用资金帐号进行股票交易的一般股票交易操作惯例，也应当推定邓某某在公安机关调取相关证据，向福虹营业部的直接经手人调查本案侵权事实之前，不知道其可自行控制资金帐户内其所不知的另外三个证券帐户的股票交易。直至邓某某通过公安机关的调查，掌握了福虹营业部侵权的相关证据，于同年8月19日向一审法院提起诉讼，请求福虹营业部及其所属证券公司赔偿侵权造成的损失时，才可确定其应当知道其控制的资金帐户内被下挂的他证券帐户的股东代码并能进行交易操作。据此，认定邓某某提起一审诉讼之日为其已恢复对案涉股票控制权的时间，既有相关的事实依据，也符合一般股民相对证券商而言，对交易操作规则信息的掌握处于弱势地位的客观实际。
二、根据上述认定，邓某某在向法院起诉后，已可对其所控制的资金帐户内下挂的其他证券帐户剩余的案涉股票进行交易操作。邓某某理应根据股票市场行情，作出是否进行止损交易的决定，以避免案涉股票价值损失的扩大。自向公安机关报案至一审诉讼期间，案涉股票的股价总体处于下跌趋势，已届平仓线。但邓某某未进行止损交易操作。福虹营业部根据监管责任某行的平仓，及彭忠连、张广华自行卖出案涉股票的价款，与报案之日案涉股票收盘时股价相比的价差损失，是股票市场风险所致，与倒仓侵权行为没有直接因果关系。且上述行为客观上也起到了减少案涉股票价值损失的作用，若将该价差损失计入侵权损失范围，则有悖我国民法有关民事侵权赔偿责任某承担与过错直接造成损失相当的原则。
三、关于案涉倒仓侵权行为直接造成邓某某股票价值损失计算范围的认定。根据上述论述，二审判决将所有被倒仓的案涉股票数量均列入损失计算范围有事实依据，应继续认定。但二审未区分侵权直接造成的损失与市场风险因素所造成损失的差异，将计算侵权损失的时间范围扩大至诉讼后所有案涉股票卖出后，失之过宽。而原再审判决认定的损失时间截止至邓某某提起一审诉讼时的范围虽正确，但仅将被倒仓后未能重新买入所损失的x股案涉股票列入股票损失计算范围，而未将被倒仓至邓某某不知、不懂控制的三个下挂证券帐户的x股案涉股票，自邓某某欲全部卖出案涉股票的7月12日至提起诉讼日之间的价差损失，计算入损失范围之内，既缺乏事实和法律依据，也不利于保护在证券市场操作信息严重失衡情势中，明显处于弱势地位的股民之合法利益，显失公平。本案因倒仓侵权行为造成损失的范围，除x股案涉股票损失外，还应包括上述尚存x股案涉股票于报案日（7月12日）的收盘价与该股票在一审起诉日（10月18日）的收盘价之间的价差损失。该损失均应由倒仓侵权人福虹营业部及其所属世纪证券公司承担。至于尚存案涉股票在一审起诉后交易的贬值损失，属于邓某某有能力止损却未及时进行止损交易所导致的市场风险损失，应由邓某某自行承担。本案损失额计算公式应为：邓某某因被倒仓而直接失去的x股深宝恒A股票X该股7月12日的收盘价13.34元+（倒仓后该股票实际尚存数x股X13.34元）-（x股X8月19日收盘价1088元）即x.56元。邓某某在一审起诉时请求赔偿标的额为x元人民币，其应得到的赔偿数额约占该标的额30％。
综上所述，福虹营业部身为依法设立的证券商，未依法从事证券经纪经营，不经邓某某委托，买卖其证券帐户上的股票，给邓某某造成经济损失的行为，违反了我国证券法规定，侵害了邓某某的合法权益，依法应承担相应的赔偿责任。原再审判决认定事实部分不清，实体处理部分失当，本院予以纠正。邓某某的申请再审改判理由部分成立，本院予以支持。为保障股票交易安全及交易者的合法利益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国证券法》第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百八十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持深圳市中级人民法院（2004）深中法审监经再字第X号民事判决的第一判项；
二、变更上述判决的第二判项为：福虹营业部应赔偿给邓某某股票损失人民币x.56元及其利息(自2002年7月12日起计至该款项还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类商业贷款利率计算)。福虹营业部业已支付上述款项中的x.08元及利息，余款x.48元及其利息，福虹营业部应自本判决生效之日起十五内支付完毕。逾期履行应按民诉法第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案一、二审受理费共x元，由福虹营业部承担x元，邓某某承担x元。福虹营业部应迳行返还邓某某已多承担的诉讼费5646元。
本判决为终审判决。
审判长刘某冰
审判员张雪梅
代理审判员金军
二〇〇七年四月二十五日
书记员吴晓华
书记员黄亮
