北京市朝阳区人民法院

刑事判决书

（2005）朝刑初字第X号

公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

被告人吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江省宁波市，初中文化，北京纵程世纪广告有限公司法定代表人，住（略）-X号；因涉嫌犯职务侵占罪于2004年12月22日被羁押，当日被刑事拘留，2005年1月27日被取保候审，2005年9月13日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。

辩护人潘某某，北京市海拓律师事务所律师。

北京市朝阳区人民检察院以京朝检审监刑字(2005)第X号起诉书指控被告人吴某某犯挪用资金罪，于2005年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员郑思科出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人潘某某，证人吴某峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市朝阳区人民检察院指控：被告人吴某某分别于2003年7月8、9日，在担任北京纵程世纪广告有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，私自将该公司注册资金49.4万元以提取现金及转帐方式归个人使用。后被抓获归案。案发后涉案款均已归还。公诉机关就上述指控提供了企业营业执照、企业章程、证人证言，财务帐证等证据材料。并认为被告人吴某某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。

被告人吴某某对起诉书指控的事实辩称，其拿走的49.4万元是用于公司做生意，不是个人使用，并认为其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为，本案的客体不符合挪用资金的构成要件，公司股东只有吴某某、吴某峰兄弟二人，吴某某挪用的资金实际上是他和其兄吴某峰的财产；本案属民事纠纷。辩护人向法庭提供了北京纵程世纪广告有限公司出具的证明材料及收款收据。

经审理查明，2003年6月中旬，吴某峰（被告人吴某某之兄）从亲戚处借款人民币50万元，与被告人吴某某注册成立了北京纵程世纪广告有限公司，被告人吴某某担任法定代表人。同年7月8日、7月9日，被告人吴某某利用担任该公司法定代表人的职务便利，私自将公司的人民币49.4万元转出，并携款潜逃。同年7月14日，吴某峰代表北京纵程世纪广告有限公司向公安机关举报了吴某某的上述事实。2004年12月22日，公安机关将网上通缉的吴某某抓获归案。2005年3月间，吴某某向公司退交了上述款。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：

1、相关书证

（1）借条证明：吴某峰于2003年6月17日向姜锦钢借现金人民币50万元作为公司的注册资金。（2）企业法人营业执照及公司章程载明：北京纵程世纪广告有限公司的法定代表人为吴某某，注册资本50万元，公司股东分别为吴某某、吴某峰，吴某某任执行董事和经理，吴某峰任监事。其中吴某某担任经理并出资30万元、吴某峰为监事并出资20万元。（3）银行存折和单位开户申请书证明：北京纵程世纪广告有限公司的开户情况及资金来源。（4）银行对帐单、转帐支票及其存根、电汇凭证、存款明细帐等证明：被告人吴某某利用职务之便将公司款转走的情况。（5）报案材料证明：北京纵程世纪广告有限公司的吴某峰向公安机关报案的情况。（6）公安机关出具的材料证明：2004年12月22日凌晨，将网上通缉的吴某某抓获。（7）北京纵程世纪广告有限公司吴某峰出具的书面材料证明：吴某某已将公司49万余元款项全部归还。

2、被告人供述及证人证言

（1）被告人吴某某在公安机关的供述：证明其利用职务之便，私自将公司的49万余元转走，其供述还证明，上述款是哥哥吴某峰从他人处借来的。（2）证人吴某峰（北京纵程世纪广告有限公司股东，被告人吴某某之兄）的证言及其出庭作证证明：吴某峰与吴某某系兄弟关系。2003年6月间，吴某峰从姜锦钢处借了人民币50万元，和弟弟吴某某两个人注册了北京纵程世纪广告有限公司，吴某某任公司的法定代表人，公司股东也是兄弟二人。吴某峰还证明，发现吴某某从公司帐上转走人民币49.4万元的经过，因联系不到吴某某，吴某峰向公安机关报案。吴某某被抓后，其退还了上述款。（3）证人徐忠理（被告人吴某某之表兄、东方琴行法定代表人）的证言证明：其表弟吴某某从北京新开的一家公司帐户内汇入东方琴行29.4万元，后吴某某来到琴行，拿走一张金额为28.9万元的现金支票。徐忠理扣了5000元钱，是吴某某偿还以前的借款。（4）证人徐国兰（被告人吴某某的母亲）的证言证明：其听大儿子吴某峰和他妻子讲，二儿子吴某某拿走了公司的50万元。（5）证人律菲（吴某峰之妻）的证言证明：吴某峰和吴某某成立了北京纵程世纪广告有限公司，吴某某担任公司的法定代表人。公司的注册资金50万元是吴某峰向律菲的舅舅姜锦钢借的。律菲还证明，吴某峰发现吴某某将公司的款转走后，与吴某某的手机联系，发现已经关机。（6）证人姜锦钢（律菲的舅舅）的证言证明：其借给吴某峰50万元用于公司的注册，后从吴某峰处得知吴某某将款拿走后，姜锦钢和吴某峰到公安机关报了案。

上述证据经法庭质证，本院予以确认。

当庭辩护人向法庭提供了如下证据：1、北京纵程世纪广告有限公司吴某峰出具的材料载明：不再追究吴某某的任何刑事和民事责任。2、北京纵程世纪广告有限公司的收据证明：已收到吴某某交来的人民币49.6万元。

上述证据经法庭质证，本院予以确认。

北京市朝阳区人民检察院指控被告人吴某某犯罪的事实清楚、举证充分，但指控罪名不当，经查，被告人吴某某利用职务之便挪用了公司资金，且携款潜逃，后经公安机关通缉，吴某某被抓获归案，被告人吴某某的上述行为，证明其具有非法占有公司财产的主观故意，而并非暂时使用，不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，故应当以职务侵占罪追究刑事责任，对此，本院对于公诉机关指控的挪用资金罪的罪名予以纠正。

对于被告人吴某某认为其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于吴某某的行为属民事纠纷的辩护意见，经查，被告人吴某某身为公司的法定代表人，利用职务之便，侵吞公司巨额财产，其行为侵犯了公司财产的所有权，具有一定的社会危害性，触犯了刑律，应以犯罪追究其刑事责任，故被告人吴某某及其辩护人的上述意见，缺乏法律依据，本院均不予采纳。

本院认为，被告人吴某某利用职务之便，侵吞公司财产且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于被告人吴某某系初犯，且犯罪情节轻微，故对其免予刑事处罚。综上，根据被告人吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条及第三十七条之规定，判决如下：

被告人吴某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长蔡云霞

代理审判员胡京明

代理审判员孙蕾

二○○六年八月二十五日

书记员刘颖