哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

（2005）哈民五初字第X号

原告北京非同音乐文化传播有限公司，住xxx。

法定代表人舒某，总经理。

委托代理人刘平，北京天为律师事务所律师。

委托代理人薛志军，北京天为律师事务所律师。

被告黑龙江人民广播电台，住xxx。

法定代表人王某某，台长。

委托代理人孙可超，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

原告北京非同音乐文化传播有限公司与被告黑龙江人民广播电台信息网络传播权侵权纠纷一案，本院于2005年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2005年11月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘平、薛志军，被告委托代理人孙可超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告享有爱戴演唱的《海南姑娘》、《那时那刻》、《抓紧你的手》、《黑盒子》、《x》、《绝招》、《T.O.D.A.Y》、《x》8首歌曲的录音制作者权之信息网络传播权。2005年7月1日原告发现被告未经许可，在其WWW.x.com网站上向公众提供上述8首歌曲的在线播放和下载服务，侵犯了原告的信息网络传播权，给原告造成经济损失。请求：1、被告立即停止对原告享有录音制作者权的歌曲之信息网络传播权的侵害，停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务；2、被告在其网站主页及《法制日报》上发表声明，向原告公开赔礼道歉；3、被告赔偿原告损失8万元和为调查被告侵权行为和起诉被告所支出的费用2万元，合计10万元；4、被告负担诉讼费用。

被告辩称：1、原告所述不实。被告仅在网站上提供了8首歌曲的在线播放，并未提供下载服务。原告公证书中的下载是拦截被告发送的数据流复制的，是从被告服务器中窃取了涉案歌曲的电子数据资料。2、被告提供的在线播放是得到原告授权的合法行为。双方存在长期的业务合作关系，一直以来，原告将欲作宣传的录音制品交由被告在所管理的广播、网站等媒体上宣传，互不收取费用。虽然双方没有就涉案歌曲订立书面授权许可协议，但根据以往的交易惯例，应当认定被告得到了原告的在线播放授权许可，故被告的在线播放行为不能定为侵权。法院应驳回原告的诉讼请求。

在本院开庭审理过程中，原、被告为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。

原告举示的证据有：

证据A1、爱戴演唱的11首歌曲专辑《爱警戒》CD光盘。主要内容为：包装正面印有爱戴；爱警戒；华语灵歌小天后，时尚前言领跑女生；x。包装背面印有包括8首涉案歌曲在内的11首歌曲曲目：《x》、《海南姑娘》、《那时那刻》、《红色警戒》、《抓紧你的手》、《黑盒子》、《I’x》、《绝招》、《安全感》、《T.O.D.A.Y》、《x》；版权提供：美国非同音乐x。欲证明：美国非同音乐是《爱警戒》CD光盘的录音制作者权人。

证据A2、美国非同音乐（x）与原告于2005年8月16日签订的《版权转让协议》。欲证明：美国非同音乐将包括8首涉案歌曲在内的爱戴演唱的11首歌曲的录音制作者权已转让给原告，原告享有涉案歌曲的录音制作者权。

证据A3、（2005）京国证民字第x号保全证据公证书和所附刻录光盘。欲证明：被告的网站提供涉案歌曲的网络传播服务。

证据A4、2005年10月10日被告传真给原告的《郑重声明》。主要内容为：被告从即日起暂停有关原告（包括歌手、唱片）的宣传，并保留发表此声明的权利。

证据A5、北京市公证处2004年4月5日的保全证据公证书。欲证明：苹果公司有关网络下载歌曲的收费标准。

证据A6、票据。欲证明：原告为本案支付公证费、律师费、差旅费合计22，048元。

被告认为：证据A3下载的歌曲是利用技术手段的复制，不能证明被告提供了下载服务；证据A4不能证明被告主观有恶意；证据A5是在美国下载歌曲的收费标准，与国内的标准没有关系，没有可比性，与本案无关；对原告的其他证据无异议。

被告举示的证据有：

证据B1、爱戴演唱的歌曲专辑《爱警戒》CD光盘和“爱戴简介”等。主要内容为：包装正面印有爱戴；爱警戒；华语灵歌小天后，抢先视听；x。包装背面印有包括8首涉案歌曲在内的与证据A1中歌曲曲目及其顺序相同的11首歌曲曲目；公司地址：北京市朝阳公园西里南区X－503；邮编x；电话010－x；传真010－x；非同音乐x出品；非卖品。《＜爱警戒＞歌曲顺序》列写了包括8首涉案歌曲在内的上述11首歌曲曲目；注明：（因专辑封套短缺，等印刷完后一定给补寄，抱歉！）。《华语灵歌小天后——x爱戴》一文署名“非同音乐x”。《＜爱警戒＞简介》一文署名“x”。两篇文章的文眉处均标有“爱戴简介”。

证据B2、童话演唱团演唱的《爱我就自首》AVCD光盘和《非同有女初成长》宣传单以及《中诚快递详情单》。主要内容为：《爱我就自首》光盘包装上印有童话演唱团《爱我就自首》AVCD。包装正面印有非同音乐2005力荐亚洲超炫；童话演唱团。包装背面印有非卖品；美国非同音乐（中国）文化传播有限公司；版权为美国非同音乐（中国）文化传播有限公司所有；2005年；非同音乐出品x；公司地址：北京朝阳公园西里南区X－503；电话010－x；传真010－x；邮编x；内赠单曲视频MV。《非同有女初成长》一文署名“x非同音乐”；电话010－x（小灵通）。《中诚快递详情单》注明：寄件人名址：美国非同音乐，x，北京市朝阳公园西里南区X－503，电话010－x；收件人名址：姚莉，哈尔滨南岗区X路X号；发件日期：6月24日。

以上2份证据欲证明：原告主动给被告寄送包括《爱警戒》在内的光盘和介绍文章等，并请求被告给予宣传，双方存在着原告向被告无偿提供录音等制品、被告利用自己管理的传媒为原告进行免费宣传的业务合作关系。

证据B3、齐齐哈尔人民广播电台2005年11月14日出具的《证明》。

证据B4、北京中文时代文化发展有限公司2005年11月17日出具的《证明》。

以上2份证据欲证明：音乐制作公司与广播电台、网站之间存在免费宣传使用的惯例，原告主动给被告寄送包括《爱警戒》在内的光盘和介绍文章等，也是按照该惯例运作的。

原告认为：对证据B1和证据B2的真实性有异议，2张光盘只能从封面上看是原告的录音制品，《中诚快递详情单》不能证明是原告邮寄给被告的，也不能证明存在原告委托被告进行宣传的两个单位之间的职务行为，即使存在原告委托被告宣传，也只能在委托范围内进行，而不能在网络上允许无偿下载涉案歌曲；对证据B3和证据B4的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，不存在音乐制作公司与广播电台、网站之间存在免费宣传使用的惯例，不能允许擅自在网上随意让人下载他人享有著作权的作品。后原告又表示，对姚莉是被告单位的工作人员没有异议，对2张光盘是原告邮寄给被告的不再持异议，亦未举示有关反驳证据；主张：被告在网页上虽然没有直接设置下载路径，但是以网友的一般技术水平，使用一般技术手段和软件，完全可以下载复制涉案歌曲。

综合原、被告的诉辩主张和举示的证据及发表的质证、辩论意见，本院确认：

爱戴演唱的11首歌曲专辑《爱警戒》CD光盘，包装正面印有爱戴，爱警戒，华语灵歌小天后，时尚前言领跑女生，x；包装背面印有包括8首涉案歌曲在内的11首歌曲曲目：《x》、《海南姑娘》、《那时那刻》、《红色警戒》、《抓紧你的手》、《黑盒子》、《I’x》、《绝招》、《安全感》、《T.O.D.A.Y》、《x》，版权提供：美国非同音乐x。

北京市国信公证处2005年8月1日的（2005）京国证民字第x号保全证据公证书和所附刻录光盘证明，被告域名为WWW.x.com的“x龙广音乐网”网站提供了8首涉案歌曲《海南姑娘》、《那时那刻》、《抓紧你的手》、《黑盒子》、《I’x》、《绝招》、《T.O.D.A.Y》、《x》的网络在线播放服务，使用“迅雷4”软件可以下载这8首涉案歌曲。原告举示的“x龙广音乐网”网页还载明：“黑龙江音乐广播网通讯录节目主持人姚莉”。

原告与美国非同音乐（x）于2005年8月16日签订《版权转让协议》约定：美国非同音乐将包括8首涉案歌曲在内的爱戴演唱的11首歌曲的录音制作者权转让给原告。

被告主张双方存在着原告向被告无偿提供录音制品、被告利用自己管理的传媒为原告进行免费宣传的业务合作关系，称其“x龙广音乐网”在线播放的8首涉案歌曲，系来源于原告邮寄给被告网站节目主持人姚莉的爱戴演唱的歌曲专辑《爱警戒》CD光盘和“爱戴简介”等。《爱警戒》CD光盘包装正面印有爱戴，爱警戒，华语灵歌小天后，抢先视听，x；包装背面印有包括8首涉案歌曲在内的与原告举示的《爱警戒》CD光盘曲目及其顺序相同的11首歌曲曲目，公司地址：北京市朝阳公园西里南区X－503，邮编x，电话010－x，传真010－x，非同音乐x出品，非卖品。《＜爱警戒＞歌曲顺序》列写了包括8首涉案歌曲在内的上述11首歌曲曲目；注明：（因专辑封套短缺，等印刷完后一定给补寄，抱歉！）。《华语灵歌小天后——x爱戴》一文署名“非同音乐x”。《＜爱警戒＞简介》一文署名“x”。两篇文章的文眉处均标有“爱戴简介”。

被告举示了童话演唱团演唱的《爱我就自首》AVCD光盘和《非同有女初成长》宣传单以及《中诚快递详情单》作为上述主张的佐证。《爱我就自首》光盘包装上印有童话演唱团《爱我就自首》AVCD；包装正面印有非同音乐2005力荐亚洲超炫，童话演唱团；包装背面印有非卖品，美国非同音乐（中国）文化传播有限公司，版权为美国非同音乐（中国）文化传播有限公司所有，2005年，非同音乐出品x，公司地址：北京朝阳公园西里南区X－503，电话010－x，传真010－x，邮编x，内赠单曲视频MV。《非同有女初成长》一文署名“x非同音乐”，电话010－x（小灵通）。《中诚快递详情单》注明：寄件人名址：美国非同音乐，x，北京市朝阳公园西里南区X－503，电话010－x；收件人名址：姚莉，哈尔滨南岗区X路X号；发件日期：6月24日。

哈尔滨南岗区X路X号是被告单位的原地址，现被告仍在使用该地址。

被告现已停止8首涉案歌曲的网络在线播放。

原告对被告的上述主张及其证据不否认，亦未举示反驳证据；主张：被告在网页上虽然没有直接设置下载路径，但是以一般网友的技术水平，使用一般技术手段和软件可以下载复制涉案歌曲。

齐齐哈尔人民广播电台2005年11月14日出具《证明》。主要内容为：在我国，唱片公司与电台之间一直保持着一种良好的业务合作关系，每当唱片公司要将其制作的唱片进行宣传时，即将唱片（包括盒带、CD唱片、MTV视盘等形式音乐制品）以邮寄方式交给欲合作的电台，电台为其进行一系列的宣传活动，这种宣传是不向唱片公司收取任何宣传费用的。非同公司于2004年12月向我台寄送了歌手爱戴的音乐专辑《爱警戒》，通过电台所管理的媒体对其歌手和唱片进行宣传。

北京中文时代文化发展有限公司2005年11月17日出具《证明》。主要内容为：我公司主要经营范围是唱片等，包括盒带、CD唱片、MTV视盘等形式音乐制品的制作和发行。按照行业通行做法，在公司新产品推出的同时，将请电视台、广播电台等媒体协助对产品进行宣传。以宣传推广为目的在节目中播放，在电视台、广播电台等媒体所有的网站、短信平台上非商业性使用，以此扩大产品的影响，达到更好推广的效果。这种协助一般是免费的，按惯例双方并不签订书面合同，而是采取向媒体提供样带时，即表示请其配合，以上述方法进行使用，以求最大程度上宣传公司作品以及歌手。这种合作方式是目前音乐制作行业通行做法。

原告在庭审中还举示了2005年10月10日被告传真给原告的《郑重声明》，举示了证明苹果公司网络下载歌曲收费标准的北京市公证处出具的保全证据公证书，举示了证明原告为本案支付公证费、律师费、差旅费合计22，048元的票据。

本院认为：本案争议的焦点是：被告在其“x龙广音乐网”上提供爱戴演唱的8首涉案歌曲的网络在线服务，是否侵犯了原告的录音制作者权之信息网络传播权。

本案应当特别注意的一个特点是，被告针对原告的诉讼主张及其有关证据举示了反证，而原告没有对被告的证据及其主张举示反驳证据。本院根据优势证据规则和原、被告的质证意见，综合分析双方举示的证据和案件事实，对本案有关问题分述如下：

一、关于原告主张对8首涉案歌曲的录音制作者权之信息网络传播权问题。

第一，录制有包括8首涉案歌曲在内的《爱警戒》CD光盘，已标明美国非同音乐提供版权，被告对此没有提出异议。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，应当认定8首涉案歌曲的录音制作者权人为美国非同音乐。原告通过与美国非同音乐签订《版权转让协议》，受让了8首涉案歌曲的录音制作者权，被告对此未提出异议。故可认定原告获得8首涉案歌曲的录音制作者权合法。

第二，依照《中华人民共和国著作权法》第四十一条第一款“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”的规定，原告主张的对8首涉案歌曲享有录音制作者权之信息网络传播权成立。被告亦未对此提出异议。

二、关于被告在开办的网站上提供8首涉案歌曲的在线播放服务，是否侵犯了原告的信息网络传播权问题。

第一，双方是否存在着原告向被告提供录音等制品、被告利用自己管理的传媒为原告进行宣传的业务合作关系。

1、被告举示的《爱我就自首》AVCD光盘包装背面注明：版权为美国非同音乐（中国）文化传播有限公司所有，非同音乐出品x，公司地址：北京市朝阳公园西里南区X－503；《非同有女初成长》宣传单署名“x非同音乐”，电话010－x；《中诚快递详情单》注明：寄件人名址：美国非同音乐，x，北京市朝阳公园西里南区X－503，电话010－x。这些证据上的署名、电话、公司地址等互相一致，可以认定，使用《中诚快递详情单》邮寄的是《爱我就自首》AVCD光盘和《非同有女初成长》宣传单，是原告邮寄的。

2、《中诚快递详情单》注明：“收件人名址：姚莉，哈尔滨南岗区X路X号”。而哈尔滨南岗区X路X号是被告单位的原地址，现被告仍在使用该地址。可以认定，原告曾给被告单位的姚莉邮寄录音制品。

3、原告举示的“x龙广音乐网”网页载明：“黑龙江音乐广播网通讯录节目主持人姚莉”。可以认定，姚莉是被告管理的“x龙广音乐网”的节目主持人。

4、原告作为专业音乐文化传播公司，给被告单位的“x龙广音乐网”节目主持人姚莉提供录音制品等，表明原告对于被告是专门从事电台广播、网络传播的传媒单位，对于被告开办有“x龙广音乐网”，对于姚莉是被告单位的“x龙广音乐网”节目主持人，都是知道的。

5、原告将《爱我就自首》AVCD光盘与《非同有女初成长》宣传单一并邮寄至被告单位的地址，提供给被告管理的“x龙广音乐网”的节目主持人姚莉，其目的就是为了供被告按照其业务活动范围在其管理的媒体上，至少是在被告管理的“x龙广音乐网”上，正常使用宣传。

6、原、被告之间毕竟没有书面协议，对于本案所涉及的复杂问题，双方没有明确的约定。那么，被告将原告提供的录音制品用于网络在线传播，是否符合双方的合意呢

对于网站来说，其从事业务活动的基本方式就是上载作品或制品，这是众所周知的。显然，网站的正常使用宣传，无外乎也就是上载作品或制品。原告作为专业音乐文化传播公司，对此更是应当知道的。应当注意到，原告没有对被告应当如何正常使用宣传作出意思表示，特别是并没有限制被告在“x龙广音乐网”上上载原告的制品。

7、被告作为专门从事电台广播、网络传播的传媒单位，有理由相信，原告将《爱我就自首》AVCD光盘与《非同有女初成长》宣传单一并邮寄至被告单位的地址，提供给被告管理的“x龙广音乐网”节目主持人姚莉，是为了供被告按照其业务活动范围在其管理的媒体上，至少包括并且应当是首先在被告管理的“x龙广音乐网”上，正常使用宣传。故被告在其管理的“x龙广音乐网”网站上上载原告提供给被告的录音制品等，属于正常使用宣传。

8、原告给被告的“x龙广音乐网”节目主持人姚莉邮寄《爱我就自首》AVCD光盘录音制品等，是邮寄给被告单位的，是供被告及其“x龙广音乐网”的节目主持人姚莉在“x龙广音乐网”上使用的，亦即存在着原告向被告及其“x龙广音乐网”的节目主持人姚莉提供录音制品等无偿使用，被告利用自己管理的“x龙广音乐网”等传媒为原告的录音制品免费宣传的业务合作关系。

9、原告在向被告这一特定的媒体及其特定的节目主持人提供光盘等录音制品时，并同时提供了介绍文章等，其目的不是供个人使用，而是供被告在其管理的媒体上使用，并且是希望被告在其管理的传媒上使用。因为被告的这种使用对双方是互利的，能够对原告的录音等制品起到宣传促销的作用。也正是基于此，原告才会将光盘等录音制品及文章等无偿提供给被告。被告接受原告提供的录音制品等，并在其管理的传媒上使用。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应认定双方之间的合意成立，双方之间存在着原告向被告提供录音制品等无偿使用，被告利用自己管理的传媒为原告进行免费宣传的业务合作合同关系。

10、齐齐哈尔人民广播电台关于原告于2004年12月向齐齐哈尔人民广播电台寄送了录音制品的《证明》，证实原告与其他媒体之间也存在着业务合作关系。

11、齐齐哈尔人民广播电台2005年11月14日出具的《证明》和北京中文时代文化发展有限公司2005年11月17日出具的《证明》，证实了音乐制作公司向广播电台、网站等媒体提供录音制品无偿使用，广播电台、网站等媒体利用自己管理的传媒为音乐制作公司的录音制品免费宣传的惯例的存在，为本案双方之间存在着原告向被告提供录音制品等无偿使用，被告利用自己管理的传媒为原告的录音制品免费宣传的业务合作关系提供了佐证。

12、可以附带说明的是，北京中文时代文化发展有限公司的《证明》中特别强调了媒体利用自己管理的传媒为音乐制作公司的录音制品免费宣传的“非商业性使用”问题。其实，网站的这种使用可能不一定属于非商业性使用。但对于本案来说，被告的使用无论是否非商业性使用，只要认定原、被告之间存在着上述业务合作关系就已经足够了，或者说，即使被告的使用是商业性使用，也不影响本案的结论。所以本院对于这种使用是否属于非商业性使用不予赘述。

第二，被告取得8首涉案歌曲录音制品的来源。

1、原告举示的爱戴演唱的11首歌曲专辑《爱警戒》CD光盘，包装正面印有爱戴，爱警戒，华语灵歌小天后，x；包装背面印有包括8首涉案歌曲在内的11首歌曲曲目，版权提供：美国非同音乐x。被告举示的爱戴演唱的歌曲专辑《爱警戒》CD光盘，包装正面也印有爱戴，爱警戒，华语灵歌小天后，x；包装背面也印有曲目及顺序相同的11首歌曲曲目，非同音乐x出品。两光盘的内容相同。可以认定，被告的《爱警戒》CD光盘是原告的合法录音制品。

2、《华语灵歌小天后——x爱戴》和《＜爱警戒＞简介》的署名、标注的文眉及其文章的内容，与《＜爱警戒＞歌曲顺序》列写的包括8首涉案歌曲在内的爱戴演唱的11首歌曲曲目一致，《＜爱警戒＞歌曲顺序》还特别注明：“因专辑封套短缺，等印刷完后一定给补寄，抱歉！”故可以认定，《华语灵歌小天后——x爱戴》、《＜爱警戒＞简介》和《＜爱警戒＞歌曲顺序》均来源于原告，是原告一并邮寄给被告的。

3、被告举示的爱戴演唱的11首歌曲专辑《爱警戒》CD光盘，包装正面印有爱戴，爱警戒，华语灵歌小天后，x；包装背面依序印有包括8首涉案歌曲在内的11首歌曲曲目，非同音乐x出品。该光盘的包装及其内容，与《＜爱警戒＞歌曲顺序》列写的歌曲曲目和顺序相同，与《华语灵歌小天后——x爱戴》和《＜爱警戒＞简介》的署名、标注的文眉及其文章的内容一致。故可以认定，被告的《爱警戒》CD光盘是与《＜爱警戒＞歌曲顺序》、“爱戴简介”《华语灵歌小天后——x爱戴》和《＜爱警戒＞简介》等由原告一并提供给被告的，是原告邮寄给被告的，是被告从原告处合法取得的合法录音制品；即被告的8首涉案歌曲录音制品是合法制品，是从原告处合法取得的。

第三，被告将8首涉案歌曲用于其网站的在线播放，是否侵犯了原告的信息网络传播权。

被告使用的来自原告的《爱警戒》CD光盘，包装上标注的原告公司地址、电话、传真、原告出品以及“非卖品”等，与同样来自于原告的《爱我就自首》AVCD包装上的标注一致；同光盘一并收到的《华语灵歌小天后——x爱戴》和《＜爱警戒＞简介》的署名与《非同有女初成长》的署名一致。可以认定，原告向被告这一特定的媒体提供《爱警戒》光盘，并同时提供“爱戴简介”等介绍文章，其目的与原告提供给被告《爱我就自首》光盘和《非同有女初成长》宣传单一样，是按照双方业已存在的业务合作关系，即原告向被告提供录音制品等无偿使用，被告利用自己管理的传媒为原告进行免费宣传的业务合作合同关系运作的，是为了供被告按照其业务活动范围在其管理的媒体上，至少包括并且应当是首先在被告管理的“x龙广音乐网”上，正常使用宣传，即上载于网站用于在线播放；被告也完全有理由相信原告具有上述目的，并且完全有理由相信原告是希望被告在其管理的传媒上使用，至少包括并且应当是首先在其管理的“x龙广音乐网”上上载，在线播放原告的《爱警戒》录音制品。

作为提供录音制品、主张权利的一方，原告对自己提供录音制品负有作出清楚明确的意思表示，确定本方权利，限制对方使用权限的责任。从原告曾给被告单位“x龙广音乐网”节目主持人姚莉邮寄光盘录音制品及其介绍文章等情况看，原告对被告开办有网站并且办有音乐网是知道的，并且是同意被告在所管理的“x龙广音乐网”上使用，播放、宣传其光盘录音制品的。本案没有证据表明，原告曾作出过禁止、限制被告在“x龙广音乐网”上使用，播放、宣传其提供给被告的光盘录音制品的意思表示。所以只能要求被告按照正常的理解和先前的惯例进行使用。

原告没有对被告应当如何正常使用宣传其提供给被告的《爱警戒》等录音制品作出意思表示，特别是并没有限制被告在“x龙广音乐网”上上载其提供给被告的《爱警戒》等录音制品。因此，被告在“x龙广音乐网”上在线播放原告提供给被告的8首涉案歌曲录音制品，没有违反双方的合意，不是侵权。

三、关于在被告的网站上使用“迅雷4”软件可以下载8首涉案歌曲，被告是否侵犯了原告的信息网络传播权的问题。

第一，原告提供给被告8首涉案歌曲录音制品用于网络播放，是否意味着也同意可以下载呢

前已述及，原告提供给被告录音制品的目的，是为了通过被告在其管理的网站等传媒上的正常使用，起到对原告的录音制品宣传促销的作用。而如果可以在网上直接任意下载原告的录音制品，就会使原告的录音制品失去市场，使原告的目的落空。这就不是互利的，而是只对一方有利，对原告利益有害的。因此，原告关于在网站上可以直接任意下载原告的录音制品属于侵权的诉讼主张是成立的。被告对此并无异议，且一再表明其没有提供下载路径，未提供下载服务。可见，未经特别授权许可，网站擅自提供可以直接下载复制他人享有权利的录音制品的路径属于侵权，是双方均予接受的公论。

第二，在被告的网站上使用“迅雷4”软件可以下载8首涉案歌曲，被告是否负有责任

被告没有在其网页上设置8首涉案歌曲的下载路径，不借助技术手段也不能直接下载复制8首涉案歌曲，对此，原、被告均予确认。原告的主张是：被告在网页上虽然没有直接设置下载路径，但是以一般网友的技术水平，使用一般技术手段和软件完全可以下载复制涉案歌曲。

这里，原告只提出了一个被告是否应对借助技术手段可以下载8首涉案歌曲尽到注意义务的问题。其实，还有问题的另一方面，即防范措施的问题。这个问题实质是：被告是否应对借助技术手段可以下载8首涉案歌曲尽到注意义务和采取防范措施，以及这种注意义务和防范措施应达到什么程度。

根据被告没有在其网页上设置8首涉案歌曲的下载路径、未提供下载服务和不借助技术手段就不可以下载8首涉案歌曲，以及被告是专门从事网络传播的传媒单位等情况，可以认定，被告对于未经权利人明确授权许可，不能对他人的录音制品提供在线下载的注意义务是知道的，并且被告尽到了一定的注意义务和采取了一定的防范措施。

问题的关键是，被告尽到的注意义务和采取的防范措施是否足够了哪是否达到了可以免责的程度了哪这个问题与现有技术水平可以采取的防范措施以及防范措施的成本直接相关。

在双方约定不明，特别是原告对提供的录音制品没有向被告清楚明确限制使用权限的情况下，只能要求被告尽到一般注意的义务和采取合理的防范措施，不能要求被告必须采取足以防范任何非法行为的防范措施。

1、被告没有提供8首涉案歌曲的下载路径，不提供下载服务，已经尽到了一般注意的义务和采取了合理的防范措施。

2、在被告网站上使用“迅雷4”软件下载8首涉案歌曲，超出了被告只提供在线播放、不提供下载的服务范围，属于非法行为。

3、原告使用“迅雷4”软件下载8首涉案歌曲并进行了公证，虽是事实，但属于使用非正常手段取证，被告并无主观过错，不构成侵权。

4、原告未说明，亦未举示证据证明，被告应当尽到什么样的注意义务，是否存在除不提供下载路径和下载服务以外的其他防范措施，应当采取或者可以采取哪些防范措施，这些防范措施的合理性以及是否与被告应当尽到的注意义务相适应；原告未说明，亦未举示证据证明，原告曾作出过要求被告尽到什么样的注意义务，应当采取或者可以采取什么防范措施的意思表示；原告未说明，亦未举示证据证明，原告所采取的非正常下载手段是一般网站管理者依法必须防止的或者采取合理的防范措施就可以防止的，以及采取什么样的防范措施可以防止这样的非法下载。并且，如果所能采取的防范措施费用较多的话，原告亦未就费用的提供或分担作出意思表示。

5、本案没有证据表明，原告曾作出过要求被告尽更多的注意业务、采取特殊防范措施的意思表示；原告也没有作出过如果被告不能采取足够的措施以防止非正常手段下载，则限制、禁止被告使用，播放、宣传其提供的录音制品的意思表示。

6、因此，要求被告对采取非正常手段下载其在线播放的录音制品承担责任，是不合理的，也是没有法律根据的。应当认定，被告尽到了应有的注意义务，采取了与这一注意义务相应的合理防范措施，主观上没有过错，不存在侵权。

四、本案的诉讼责任问题。

1、一般来说，在双方约定不明的情况下，合同双方均负有责任。但是，就本案而言，原告对其主动向被告提供光盘录音制品等的行为负有更多的注意义务，应作出清楚明确的意思表示，特别是应当确定本方权利，限制对方使用权限，例如不允许全部在线播放、不允许下载、应当采取的防范措施等，如果原告不同意被告在其媒体上使用，播放、宣传原告的录音制品，原告可以不向被告提供录音制品或予以收回或发出限制权利警告。故相对而言，原告对双方约定不明的责任要远大于被告。

2、作为一种通过上载使用提供宣传的善意行为，被告应注意到不要使这种使用、宣传行为成为他人可以轻易获得录音制品全部信息的侵权路径。本院主张：为宣传目的上载作品或音像制品，除当事人有明确约定的以外，一般不应上载全部信息，而应有所删节；不提供下载路径和下载服务；一般应注意到尽可能采取合理的防范措施防止他人侵权下载；在不能采取足够的防范措施防止他人侵权下载的情况下，应停止在网站上播放可能引起侵权的作品或音像制品。原告提出的请求被告停止提供涉案歌曲的在线播放和下载服务的诉讼主张，实质上是请求解除双方的合同。鉴于本案双方权利义务约定不明和被告已停止8首涉案歌曲的网络在线播放，被告不能采取足够的防范措施防止他人侵权下载涉案歌曲，原告的这一诉讼请求可以得到支持，被告应停止在其网站上在线播放原告拥有录音制作者权之信息网络传播权的8首涉案歌曲，并按照解除合同的案件受理费标准负担所应分担的案件受理费。

3、在双方约定不明，特别是原告对其主动向被告提供光盘录音制品的行为没有尽到应有的注意义务，原告权利不明的情况下，原告不是首先与被告进行协商或提出警告，而是轻率地提起诉讼，这是本院所不提倡的。

4、原告先是主动向被告提供光盘录音制品等，然后使用非正常手段取证，对其发动诉讼攻击；在诉讼中先是拒绝承认其提供给被告的光盘录音制品等的真实性，否认《中诚快递详情单》是原告邮寄给被告的，否认姚莉是被告单位的工作人员，否认存在原告委托被告使用宣传原告录音制品的两个单位之间的职务行为，后又不得不不再持异议；先是主张被告在网站上播放涉案歌曲构成侵权，后又主张在被告网站上可以下载复制涉案歌曲属于侵权。本院不赞成原告的这种不诚实的诉讼态度。原告为本案诉讼所支出的费用应全部由原告承担。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，判决如下：

一、被告黑龙江人民广播电台立即停止在域名为WWW.x.com的“x龙广音乐网”网站上播放原告北京非同音乐文化传播有限公司享有录音制作者权之信息网络传播权的《海南姑娘》、《那时那刻》、《抓紧你的手》、《黑盒子》、《I’x》、《绝招》、《T.O.D.A.Y》、《x》8首歌曲；

二、驳回原告北京非同音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3，510元，由原告北京非同音乐文化传播有限公司负担3，485元，由被告黑龙江人民广播电台负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长李靖海

代理审判员王某刚

代理审判员常榆德

二○○五年十二月十四日

书记员何洋