原告扬州欣和生物科技有限公司，住所地江苏省扬州市经济开发区X路X号。

法定代某人游某某，董事长。

委托代某人李铁成，江苏韵合律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代某人许某某，主任。

委托代某人代某某，国家工商总局商标评审委员会审查员。

第三人扬州欣欣食品有限公司，住所地江苏省扬州市二畔铺X号。

法定代某人吴某某，董事长。

委托代某人罗丽珍，天阳（北京）律师事务所律师。

委托代某人邓楠，北京市中银律师事务所律师。

原告扬州欣和生物科技有限公司（简称欣和公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年2月5日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第x号“壀壀优士多”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月26日受理后，依法组成合议庭并通知该裁定的相对方扬州欣欣食品有限公司（简称欣欣公司）作为本案第三人参加诉讼，本院于2010年7月21日公开开庭审理了本案。原告欣和公司的委托代某人李铁成，被告商标评审委员会的委托代某人代某某、第三人欣欣公司的委托代某人罗丽珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会针对欣欣公司于2008年11月14日对第x号“壀壀优士多”商标（简称争议商标）提出撤销注册申请而作出的。第X号裁定认定：争议商标与第x号“壀壀”商标（简称引证商标一）、第x号“壀壀”商标（简称引证商标二）已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。欣欣公司认为争议商标侵犯了其在先的外观设计专利权。但其易拉罐外观设计专利的授权公告日期为2008年10月1日，该日期晚于争议商标的申请注册日期2003年10月8日，因此，欣欣公司认为争议商标侵犯其外观设计专利权缺乏事实依据。综上，争议商标的注册应予撤销。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定第x号“壀壀优士多”商标予以撤销。

原告欣和公司不服第X号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：争议商标与两个引证商标在读音、外观、含义方面存在明显不同。我公司对争议商标进行了大量商业宣传和使用，相关公众能够区分商品的来源。综上，欣和公司认为商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误，请求法院撤销第X号裁定。

被告商标评审委员会辩称：第X号裁定认定事实清楚、适用法律正确，欣和公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第X号裁定。

第三人欣欣公司述称，同意商标评审委员会在第X号裁定中的意见。

被告商标评审委员会向本院提交了X组证据：

1、争议商标档案；

2、两个引证商标档案；

3、商标争议申请书及证据；

4、商标争议答辩书及证据；

5、《江苏省工商行政管理局文件》、答辩通知书、证据交换通知书。

原告欣和公司提交了10份证据，其中证据3至10在商标评审过程中没有提交，用以证明争议商标通过使用，具有较高市场知名度，相关公众能够区分原告和第三人提供商品的来源。

第三人欣欣公司没有提交证据。

本院在上述证据的基础上查明如下事实：

1、争议商标（见附图一）于2003年10月8日由欣和公司提出注册申请，2005年5月28日获得注册商标专用权，专用权有效期至2015年5月27日，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为蜂蜜；谷类制品；方便面；调味品；茶；八宝饭；粥；咖啡饮料；豆浆；燕麦粥。

2、引证商标一（见附图二）于1991年6月24日由欣欣公司提出注册申请，2002年7月10日获得注册商标专用权，专用权有效期至2012年7月9日，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为八宝粥。

3、引证商标二（见附图三）于2002年6月14日由欣欣公司提出注册申请，2004年2月21日获得注册商标专用权，专用权有效期至2014年2月20日，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为绿豆薏仁汤；红豆魔芋汤；山药银耳汤；粥；莲茸；寿司；馅饼；方便米饭；盒饭。

4、引证商标一于2001年、2004年、2007年连续多年被江苏省工商行政管理局评为“江苏省著名商标”，2001年4月“壀壀”八宝粥被满意消费在北京编委会评为“优秀品牌”，1994年在全国市场产品竞争力排行榜上“壀壀”八宝粥在同行业位列第一，1993年“壀壀”八宝粥被商业部信息中心评为“全国大商场推荐市场名优商品”。

5、欣和公司在本案诉讼中提交了多份商户《证明》，用以证明相关公众能够区分原告和第三人提供的类似商品。

上述事实有第X号裁定、争议商标档案、两引证商标档案、商标争议申请书及证据、争议商标答辩书及证据、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，争议商标为“壀壀优士多”，争议商标中“壀壀”文字的字体及表现形式与引证商标一、引证商标二“壀壀”文字字体及表现形式完全相同，争议商标包含了两引证商标，其整体含义与两引证商标“壀壀”含义无明显区别，两商标在文字组成、呼叫及视觉效果等方面近似，争议商标指定使用的八宝饭、粥、方便面商品与引证商标一指定使用的八宝粥商品及引证商标二指定使用的方便米饭、粥等商品在功能、用途等方面基本相同，属于相同或类似商品，在相同或类似商品上使用上述主要识别标识近似的商标，易引起消费者混淆、误认。虽然争议商标指定使用的除八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品与引证商标一指定使用的八宝粥商品及引证商标二指定使用的粥等商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因该商品与粥等商品在功能、用途及销售对象、销售渠道等方面密切相关，属相关商品，同时根据欣欣公司提交的证据可以证明引证商标一自2001年起先后多次被认定为“江苏省著名商标”，并在八宝粥商品上享有较高知名度，同时，欣和公司与欣欣公司同处江苏省扬州市，争议商标的显著识别标识“壀壀”文字表现形式与申请人引证商标“壀壀”文字表现形式完全相同，争议商标在除八宝饭、粥、方便面之外的燕麦粥等其余商品上注册使用，易使消费者将该商标与欣欣公司联系在一起或认为两者存在某种关联，从而对商品来源产生混淆、误认。欣和公司提交的相关证明缺乏其他证据作证，其证明内容本院不予采信。综上，争议商标与引证商标一、引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被告商标评审委员会作出的第X号裁定书证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2010]第X号《关于第x号“壀壀优士多”商标争议裁定书》。

案件受理费一百元，由原告扬州欣和生物科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长侯占恒

代某审判员王kf

人民陪审员韩涛

二○一○年八月二日

书记员卓锐