石柱土家族自治县人民法院
民事判决书
(2006)石民再初字第X号
申请人(原审被告)秦某某，男，生于1957年10月22日，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，居民，住（略）。
申请人(原审被告)向某某，女，生于1962年11月2日，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，居民，住（略）。
委托代理人谭金权，重庆律缘律师事务所律师。
被申请人(原审原告)陈某某，男，生于1974年10月10日，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，务农，住（略）。
特别委托代理人黎维润(陈某某之妻)，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，务农，住南宾镇X村兰家组。
委托代理人康小平，石柱县X镇法律服务所法律工作者。
原审被告杨某某，男，生于1969年6月22日，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，务农，住（略），现暂住啤酒厂家属院X号。
原审被告马某某，男，生于1965年2月10日，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，务农，住（略）。
特别委托代理人刘彪，重庆元炳律师事务所律师。
委托代理人刘明，重庆经冠律师事务所律师。
原审原告陈某某诉原审被告杨某某、秦某某、向某某、马某某人身损害赔偿一案，本院于2005年作出了(2004)石民初字第X号民事判决。2005年6月原审被告秦某某向某某不服向某察机关提出申诉，石柱县人民检察院于2005年7月11日以石检民再建字(2005)X号民事再审建议书，建议本院对该案进行再审。经本院院长提交本院审判委员会讨论，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审，并终止原判决执行，制发了(2006)石民监字第X号民事裁定书。本院依法由审判监督庭审判员罗家明担任审判长，与审判员陈某珍、马某发组成合议庭共同审理本案，并于2006年5月16日依法公开开庭进行了审理。申请人(原审被告)秦某某、向某某及其委托代理人谭金权，被申请人(原审原告)陈某某及其委托代理人黎维润、康小平，原审被告杨某某、原审被告马某某及其委托代理人刘彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈某某在原审中诉称，杨某某在承建秦某某的私房中，用一木板搭设在其承建房屋与屋后的公路上，供建筑工人运沙和砖之用。2004年11月21日他给杨某某卖沙途经该木板时，木板断裂坠地受伤。经石柱县人民医院、重庆西南医院救治，诊断结论为腰1爆裂型骨折伴截瘫，胸12锥体骨折。截至同年12月7日止，已经花去医疗费6万余元。请求人民法院依法判令被告连带赔偿他的医疗费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费共计x。50元。
原审被告杨某某在原审中辩称，他与原告并无买卖沙的业务往来，原告在给他人卖沙途经其施工工地受伤，故他对原告的损害无过错，不应承担责任。
原审被告马某某在原审中辩称，原告受伤之日，秦某某房屋的工地已放假停工，其施工工具，设施已经清收回库。所建房屋后未搭有致原告受伤的木板，杨某某承建秦某某的房屋，他给杨某某做工，是受雇于人，对原告的损害他不应承担任何责任。
原审被告秦某某、向某某在原审中辩称，他们将房屋发包发给杨某某承揽修建，而杨某某又将做工部分交由马某某承揽完成，对于原告的损害，他俩既无违法行为也无过错，因此对原告的损害不应承担责任。
原判认定，被告杨某某承建秦某某、向某某夫妇的私房中与其签订的合同乃属建设工程承包合同。被告马某某用自己的设备、工具并自请工人为杨某某所承包的建筑工程做工，双方约定待房屋建成后按建筑面积每平方米40元结算报酬。可见马某某与杨某某的工程施工分包合同成立。原告陈某某在途经马某某或其雇佣的工人搁置在所建房屋后窗台与石坎间的简易木制板时，因该木板断裂而坠地受伤。依侵权行为法理论，属一般侵权，适用过错原则赔偿。原告陈某某作为一个精神正常的成年人，且又经常给建筑工地运送材料，无论被告方搁置的简易木板是否用于踩踏通行，应当预见此木板不能承载自身重量有断裂危险而未预见到，其主观有过失，况且此处属施工工地，并不是公共场所或者通道，进入有安全隐患的工地却未有任何语言探问，也不经施工人员准许，未尽合理的注意义务，应对自己的损害承担主要过错责任。被告马某某或其雇佣的工人在所建房屋(后面)第三楼窗台与屋后石坎间搁置模板，无论其用途是否用于通行，足以让一般人误认为是让人踩踏通行的，故留下安全隐患。被告马某某未尽合理的安全保障义务，对陈某某的损害有一般过失性过错，应承担相应的民事赔偿责任。我国建筑法及相应的法律规定，建筑工程应发包给有相应资质的建筑施工承包企业完成，被告秦某某、向某某夫妇将自己的房屋发包给未有相应资质和安全生产条件，风险负担能力弱的杨某某完成。因此，被告秦某某、向某某夫妇和杨某某因选择承包人不当，同时对其发、承包的工程负有安全监管的义务，而疏于监管。所以秦某某、向某某夫妇和杨某某对陈某某的损害亦应承担相应的民事赔偿责任。四被告的侵权行为有共同过失，应互负连带责任。本院支持原告陈某某诉请由四被告连带赔偿的请求，依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第98条、第119条、第130条、第131条、第134条第1款第7项，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第91条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第3条之规定判决：一、原告陈某某2004年12月7日止的医疗费x.46元，护理费960元，误工费480元，住院伙食补助费192元，交通费2100元，共计x.46元，由被告马某某赔偿20％，即x.09元，被告杨某某赔偿5％，即3334.27元，被告秦某某、向某某赔偿5％，即3334.27元，原告陈某某自己承担70％，即x.83元。四被告承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2510元，其他诉讼费2500元，合计5100元由原告负担3507元，被告马某某负担1002元，被告杨某某负担250.5元，被告秦某某、向某某负担250.5元。
申请人秦某某、向某某申诉认为，1.原判认定致被申请人陈某某损害的模板系施工方人员搁置，且属施工管理之物件没有事实依据。2.申请人与原审被告杨某某之间形成的房屋修建合同应属承揽合同。3.申请人不应该承担连带赔偿责任。对于陈某某的损害，申请人及杨某某、马某某的过失行为均有一定的原因力，在民法理论上属多因一果，不属过失的共同侵权，应由过失人分别承担责任，而非连带责任。4.本案适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定是错误的。
石柱县人民检察院的检察建议认为：1.对于陈某某的人身损害，秦某某、向某某、杨某某、马某某及陈某某本人的行为显属不同性质的过失行为。这种不同性质的过失行为间接地结合造成的损害，在法律上属多因一果的情形，原判认定属于过失的共同侵权错误。2.申请人秦某某、向某某不应承担本案的连带责任。秦某某、向某某对其建房选择了没有建筑资质的杨某某为承包人，并不一定会产生人身损害这一必然结果。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失的大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。原判决认定二申请人与杨某某、马某某承担连带赔偿责任明显与法无据。
经再审查明，2004年8月，申请人秦某某、向某某夫妇拟在南宾镇石柱大道建五楼一底，约600余平方米的砖混结构房屋，以每平方米280元的造价，大包干发包给无建房资质的个体建筑者杨某某承建。杨某某又将做工部分以每平方米40元的工价发包给原审被告马某某施工。秦某某与杨某某在建筑施工承包合同中约定由杨某某负责采购建筑所需的一切材料及相关工程的技术质量及安全管理。杨某某于马某某口头约定，由马某某负责工人的录用及管理，同时负责施工中所需的模板、跳板、吊车及相关工具。2004年11月21日上午，原审被告陈某某运一车沙到杨某某承建的工地，停车后只身到已建成三楼一底的房屋后面(原政协、畜牧局公路)，欲找人出售工程用沙，不慎坠于杨某某承建房屋后面8.5米高的阳沟受伤。陈某某在进入工地售沙的过程中，没有进行语言探问该工地是否需要购沙，也未经施工人员准许而进入工地。杨某某、马某某在陈某某坠落地段没有设置安全防范措施及安全警示标志。陈某某摔伤后送往石柱县人民医院抢救，并于当天转往重庆西南医院住院治疗。经西南医院诊断为：腰1爆裂型骨折伴截瘫，胸12锥体骨折，截至2004年12月7日止已住院治疗16天，花去医疗费x.46元，原判认定的护理费960元，误工费480元住院伙食补助费192元，交通费2100元，共计x.46元。各方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。
再审中申请人(原审被告)秦某某提供的证据有：1、土地使用权证；2、建设工程规划许可证；3、建筑承包合同；4、施工现场后面陈某某坠落受伤点草图(新提供的证据)。上述证据经各方当事人质证均无异议，本院予以采信。被申请人(原审原告)陈某某提供的证据有：(属原审证据复印)1、疾病诊断书，医药发票及收据。2、证人刘学发，罗世海，马某宜，黎帮银，黎维秀，刘成芳，陈某群，马某云，罗少云的证言；3、现场图片；4、被踩断跳板残质图片，经质证，原审被告杨某某、马某某认为证人罗世海、罗少云是陈某某的亲属，其证言证词不能作为证据使用，同时对其他证人的部分证词提出异议。对被踩断跳板的残质图片证据予以坚决否认，认为该照片上的残质两截明显不属同一木板，根本不是原审原告踩断受伤的木板。原审被告杨某某提供的证据有：1、施工现场后面陈某某坠落受伤点草图；2、陈某某与他人购车协议。上述证据经各方当事人质证均无异议，本院予以采信。原审被告马某某提供刘成芳，陈某群的调查笔录，经各方质证后，陈某某认为上述二人的证言与在原审中所作证言不符，该证据所取时间距事发近二年，原证词才具有真实性，应为有效证据。
本案争执的焦点：
一、法律适用问题。本案是适用建设工程承包的法律法规还是适用承揽合同的相关法律法规
二、被申请人(原审原告)陈某某踩断的跳板是从何而来，陈某某是否属从跳板坠落受伤
三、对于陈某某的损害，原审被告杨某某、秦某某、向某某、马某某是否应承担相应的赔偿责任，如承担相应的责任，是否适用连带责任
根据本案已质证的相关证据和客观存在的事实，结合相关法律规定，合议庭对双方争议焦点进行了认真的评议，认为，1、该案的法律适用，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”这就从法律上界定了从事建筑活动的人员必须具备执业资格证书，并限定在资格证许可的范围内从事建筑专业活动。原审被告杨某某没有国家相关部门颁发的执业资质证书，对外从事建筑承包活动，而将做工部分发包给同样无执业资质和无设备，并主要从事农业生产的马某某完成，很显然与我国建筑法界定的必须是具有执业资质的专业技术人员，才能从事建筑活动的规定相悖。该案符合承揽合同的构成要件，《中华人民共和国合同法》第252条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的，数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”原审被告秦某某、向某某与杨某某所签订的“建筑施工承包合同”由于承建人不具备承建房屋的主体资质条件，因此应确定为承揽合同，对于承揽合同所造成的损害适用人身损害赔偿的相关法律规定。
2、原审原告陈某某踩断的跳板从何而来，陈某某是否从跳板上坠地受伤在原审中原审原告提供了被踩断跳板的残缺木版图片证据，从该照片上几节残质模板，可以肯定不属陈某某踩断的原模板，因该图片清晰可见该模板的断裂痕、两节模板的新旧度，厚度均无法吻合，故不属同一模板，本院对这一证据不予采信。但根据各方当事人的确认，陈某某坠地受伤是在原审被告所建房屋工地后面阳沟的事实是客观存在的。
3、原审被告杨某某、马某某、秦某某、向某某是否应对原审原告陈某某的损害承担责任，如何承担被申请人(原审原告)陈某某所从事的职业是给建筑施工单位运销相关的建筑材料，虽与原审被告杨某某没有签订相关合同或约定，但陈某某到其工地是出于售沙的目的，其间因不慎在建筑工地坠落受伤。对于陈某某的损害，陈某某是属于思维正常的成年人，不注意自身安全，缺乏对自己可能造成损害的预见性，没有尽到自身安全注意义务，对自己造成的损害结果显然应承担主要责任。但原审被告秦某某、向某某将房屋建筑工程发包于无资质条件和无从事建筑执业证书，且风险责任承担能力较弱的个体建筑者承建，有选任过失之责，应承担适当的赔偿责任。原审被告杨某某、马某某在承建施工中，特别是在陈某某坠地致伤地段，达8.5米高的石坎没有任何围栏等安全防范措施，也没有设立安全警示标志，防止行人坠入受伤，留下安全隐患，当陈某某在欲给其售沙中不慎坠地受伤，根据《中华人民共和国国务院建设工程安全生产管理条例》第二十八条，第二款“……施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，……”的规定应承担相应的赔偿责任。再审中原审被告秦某某、向某某、杨某某辩称陈某某坠落地段不属其施工现场，他们没有权利也没有责任作安全防范和采取安全措施。根据秦某某、杨某某提交的已经各方当事人签字确认的现场草图，陈某某坠落致伤处与建房距离仅2.5米，按常规，建筑施工作业半径不止2.5米范围，并且陈某某坠地受伤点就在所建房屋的阳沟，因此原审被告的辩称理由不成立，故不予采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”本案应由原审四被告分别承担自己相应的责任，不适用连带责任。
4、原审被告马某某在再审中辩称，他仅是在杨某某承包的工地做工，所获取的是劳动报酬。施工中所需的一切材料是由杨某某提供，他所承担的工作任务并不是独立的，与杨某某的关系是工厂与车间的关系，他不应承担本案的任何责任。本案的客观事实是，杨某某承揽了秦某某、向某某夫妇房屋的承建，承揽方式属大包干，所有建筑材料的采购、安全质量及工程的一切事务均由杨某某负责。马某某又承揽了杨某某承建房屋的做工部分，与杨某某形成了承揽合同关系，对工人的招录、及施工场地负有一定的安全管理之责，但是在本案的安全管理责任中与杨某某分担显属于次要责任。因此对原审原告陈某某的赔偿责任应小于杨某某。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，第十条，《中华人民共和国国务院建设工程安全生产管理条例》第二十八条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2004)石民初字第X号民事判决。
二、原审原告陈某某的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计x.46元，由原审被告杨某某承担20％，即x.09元，原审被告秦某某、向某某共同承担5％，即3334.27元，原审被告马某某承担5％，即3334.27元，原审原告陈某某自己承担70％，即x.83元。
原审案件受理费及其他诉讼费共计5010元，由陈某某承担3507元，杨某某承担1002元，秦某某、向某某共同承担250.5元，马某某承担250。5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判长罗家明
审判员陈某珍
审判员马某发
二00六年八月二日
书记员黄璇
