上诉人(原审被告)上海尊尚会休闲俱乐部有限公司。

法定代表人李某某，经理。

委托代理人林某某，工作人员。

委托代理人张某，工作人员。

被上诉人(原审原告)徐某某。

上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的委托代理人林某某、张某，被上诉人徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经开庭审理查明：徐某某系外省市来沪从业人员，于2006年7月进入上海尊尚会休闲俱乐部有限公司从事助浴工作，并于2006年7月7日交纳了制服费押金400元，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司向徐某某发放了饭卡、工号牌、出入证、自行车出入证。双方约定徐某某的收入按本人从事助浴工作的业绩额来提成。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司按照徐某某当月业绩额的30%(后增至35%)提成款作为徐某某当月的工资收入(部分月份上海尊尚会休闲俱乐部有限公司还另行从提成款中再扣除3%的管理费)，于下月15日发放，由徐某某签字领取现金，并给付徐某某提成工资清单。徐某某、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司之间未签订过书面劳动合同，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有为徐某某缴纳过综合保险费。徐某某上班至2009年9月28日，9月29日起上海尊尚会休闲俱乐部有限公司停业并要求徐某某回去以及支付了徐某某当月的提成工资。

原审另查明：本案徐某某于2009年10月19日向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案上海尊尚会休闲俱乐部有限公司：1、支付2006年7月7日至2009年9月29日期间未签订劳动合同的二倍工资45,000元；2、补缴2006年7月至2009年9月上海市外来从业人员综合保险费；3、支付2006年7月至2009年9月期间法定节假日加班工资4,550元；4、给予2006年12月至2009年9月的扣税凭证及返还不合理扣税2,700元；5、归还服装、饭卡及工号牌押金400元；6、支付解除劳动关系的经济补偿金10,500元。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司在仲裁审理过程中提供了2009年1月至9月技师提成工资签收表，根据该工资签收表记载，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司已支付徐某某2009年9月的提成工资1,187元，2009年1月至8月期间徐某某的月平均工资为2,534.75元。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会经审理后认为徐某某、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有劳动关系，故于2009年12月18日裁决对徐某某的请求均不予支持。徐某某对仲裁裁决不服，遂诉诸原审法院要求判令上海尊尚会休闲俱乐部有限公司：1、支付2008年2月1日至2009年9月29日期间未签订劳动合同的二倍工资人民币45,000元；2、为徐某某补缴2006年7月至2009年9月期间的上海市外来从业人员综合保险费；3、支付2006年7月至2009年9月期间的法定节假日加班工资4,550元；4、提供扣税依据及退还不合理扣税2,700元(按照2006年7月至2009年9月每月工资中被扣的税款累加计算)；5、退还押金400元；6、支付解除劳动关系的经济补偿金10,500元(按照每月3,500元的平均工资标准计算)。

原审审理过程中，徐某某陈述：徐某某工作了一年多后即向上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提出为何不缴纳社保，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司说徐某某等人是编外人员。徐某某还称：其主张的双倍工资是按照提成工资的平均数3,500元/月的标准计算，提成工资是徐某某每天都上班，且每天都上班12小时的收入。

本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系。

徐某某主张，徐某某通过上海尊尚会休闲俱乐部有限公司人事部招聘进入上海尊尚会休闲俱乐部有限公司工作，一直为上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供劳动，接受上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的劳动管理，需遵守上海尊尚会休闲俱乐部有限公司制定的规章制度，由上海尊尚会休闲俱乐部有限公司进行考勤，并由上海尊尚会休闲俱乐部有限公司发放工资，故徐某某系上海尊尚会休闲俱乐部有限公司员工，双方存在劳动关系。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司则认为，双方系合作关系，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供营业场所，收取提成和管理费，不对徐某某进行劳动管理，不存在劳动关系。

徐某某为证明自己的主张，提供了以下证据：1、员工手册1份，徐某某称该员工手册是上海尊尚会休闲俱乐部有限公司发放给徐某某的，要求徐某某遵守员工手册上的规章制度和劳动纪律。2、证人张乙出庭作证。张乙陈述：证人2006年3月20日至上海尊尚会休闲俱乐部有限公司工作，任休闲部经理，2007年开始兼任客房部、桑拿部经理，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司与证人签订了劳动合同，并为证人缴纳综合保险费，2009年1月18日证人自动离职；男桑部的助浴工由证人管理，证人负责管理的客房部和休闲部都是服务员，是上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的正式员工，拿固定工资，而男桑部和女桑部的助浴工是拿分成；助浴工的工作内容是为客人擦背，同时负责服务区内的清洁卫生，工作区域只在擦背间，开展工作时由上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供毛巾、浴盐、擦背巾、牛奶、蜂蜜等工具和用品；上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供的洗浴、按摩、擦背、修脚等服务项目和收费标准均是上海尊尚会休闲俱乐部有限公司制定的，员工按照上海尊尚会休闲俱乐部有限公司规定的价格收费，不能自主调整服务价格，也不能自行让利或给予折扣；服务结束后，客人是向公司结算，不允许员工直接向客户收费；如果男桑部的员工请假、迟到和早退，需要向证人报告，在正常情况下，公司允许每月最多请假2天，超过2天则要扣钱；徐某某是男桑部的助浴工，是人事部招聘进上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的；上海尊尚会休闲俱乐部有限公司一般的招聘流程是应聘者先到人事部填表，由人事部初试，再进行复试，技术方面考核合格才予以留用；证人只知道工资中要扣除3%的款项，具体是什么款项也不清楚；对于徐某某提供的员工手册，证人表示男桑部的助浴工都发放过，证人在职的时候也给过证人，离职时员工手册交回了公司，至于上面是否有上海尊尚会休闲俱乐部有限公司盖章和注明员工姓名、部门等情况证人记不清楚了，员工手册是上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的规章制度，徐某某等人都需要遵守；工资是现金发放，签字领取，同时发给员工工资条，工资条是人事部交到各部门，各部门下发的，男桑部助浴工的工资条都是证人发放的；证人接手男桑部的时候是手工考勤，点名划钩签到，没有记录具体的上下班时间；上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对员工的考核就是根据部门负责人每月统计的考勤汇总和罚款单(如有违规违纪或遭客户投诉)给人事部，根据出勤和有无扣款的情况结算劳动报酬；迟到、早退一般扣款10－20元；如果客人投诉拒付服务费，查明是员工的过错，导致公司营业损失，则从员工工资中扣款，由员工自行买单。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对上述证据的真实性均没有异议。但上海尊尚会休闲俱乐部有限公司认为证据1不是上海尊尚会休闲俱乐部有限公司发给徐某某的，该员工手册与公司发给正式员工的文本内容相同，但上面员工姓名、部门和日期均为空白，没有上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的盖章。其他证据也只能证明徐某某进入上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的经营场所从事助浴工的活动。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未提供任何证据。

原审法院认为，徐某某提供的上述证据可予采信。虽然上海尊尚会休闲俱乐部有限公司认为双方只是合作关系，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司只提供经营场所、收取营业提成和相应的管理费，但根据徐某某提供的证人证言，说明上海尊尚会休闲俱乐部有限公司实际对徐某某存在指挥、监督、管理，再结合徐某某提供的其他证据，也进一步印证了双方之间这种关系并不属于上海尊尚会休闲俱乐部有限公司抗辩所称的合作关系。根据本案实际情况，双方实际上存在管理和被管理的关系，所以应当认定为劳动关系。

原审法院认为：徐某某主张劳动关系存续期间的加班工资，因双方约定徐某某的工资收入纯粹是按照业绩比例提成，故按此约定，徐某某在正常工作时间以外的劳动收入，也是按业绩比例提成，无需再支付额外的加班费，况且业绩提成比例也较高，未有显失公平之处，故对此诉讼请求不予支持。对于徐某某主张的二倍工资，根据2008年1月1日起施行的劳动合同法规定，因上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未与徐某某订立书面劳动合同，所以上海尊尚会休闲俱乐部有限公司依法应承担每月支付二倍工资的法律责任。由于双方之间的争议发生于2008年5月1日后，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。所以，徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付二倍工资差额部分，应当从知道权益受侵害之日起计算。由于本月工资于下月15日支付，员工签字领取现金，故从发放工资时徐某某应当知道权益受侵害，因此至徐某某2009年10月19日申请仲裁时，2008年10月至2008年12月的二倍工资差额部分尚未过一年的时效，而之前月份的二倍工资差额部分均已经超过一年的时效，故徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付2008年9月及其之前的二倍工资差额的请求，不予支持。而自2009年1月起，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应承担不签订书面劳动合同而被视为与徐某某之间已订立无固定期限劳动合同的法律责任，故徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付自2009年1月至9月的二倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司作为用人单位，应对徐某某2008年10月至2008年12月期间的工资发放情况承担举证责任，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，故法院参照徐某某2009年1月至8月正常工作时间内的月平均工资计算二倍工资差额。由于徐某某2009年1月至8月的平均工资包含了正常工作时间以外的劳动收入，现按照徐某某主张的出勤方式与时间进行折算，徐某某正常工作时间的月平均工资为1,225.13元。因此，原审法院确认徐某某2008年10月至2008年12月期间二倍工资差额为3,675.39元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由于社会保险费必须按月向社会保险基金经办机构缴纳，故劳动者应当知道每月的缴费情况，现根据徐某某的陈述，也证明徐某某当时已经知道应当缴纳社会保险费，以及上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有为徐某某缴纳社会保险费的事实。根据法律规定，徐某某应从知道或应当知道权利被侵害之日起的法定期间内申请仲裁，现上海尊尚会休闲俱乐部有限公司以超过时效为由抗辩，基于前述同样的理由，徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司缴纳2008年9月及之前年月份的综合保险费的请求，已经超过申请仲裁时效，故不予支持。徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司缴纳2008年10月起的综合保险费的诉讼请求，没有超过时效，予以支持。徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供扣税凭证及退还不合理扣税的诉讼请求，原审法院认为，徐某某未能提供证据证明上海尊尚会休闲俱乐部有限公司进行扣税的事实，且按照法律规定，符合纳税情形的，必须依法纳税，现劳动者要求用人单位退还税款及提供扣税凭证的请求，没有依据。根据双方劳动关系解除的情形，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司与徐某某解除劳动关系，应向徐某某支付经济补偿金。结合徐某某在上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的工作年限，并按照徐某某的平均工资标准2,534.75元/月计算，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应依法支付徐某某解除劳动合同经济补偿金8,871.63元。此外，徐某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司退还押金400元的诉讼请求，因徐某某提供了押金收据，且上海尊尚会休闲俱乐部有限公司同意退还，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条第(二)项、第四十七条、第八十二条第一款、第九十七条第二款之规定，判决如下：一、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐某某2008年10月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3,675.39元；二、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内为徐某某补缴2008年10月至2009年9月期间的上海市外来从业人员综合保险费；三、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐某某解除劳动关系经济补偿金8,871.63元；四、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内退还徐某某押金400元；五、徐某某的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人是技师，公司与技师之间是合作关系，双方不存在劳动关系。被上诉人系自主经营，自带劳动工具，出勤天数、工作时间由其自行决定，被上诉人取得营业收入后与上海尊尚会休闲俱乐部有限公司分成。公司所记考勤也只是双方确认分成的依据。原审法院认定双方存在劳动关系错误，所以除同意返还押金外，要求撤销原判其他内容，改判驳回被上诉人其余诉请。

被上诉人徐某某辩称：其通过上海尊尚会休闲俱乐部有限公司人事部门招聘，支付了押金，与公司其他员工一样领取统一服装。其进入公司后由技师长对其进行统一培训，平时工作时公司提供精油、毛巾等劳动工具和劳动用品。其工资也与其他员工一样每月到公司财务科领取。其与公司之间未签订过合作协议，双方是劳动关系，原审法院的判决正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，由于本案双方当事人未签订劳动合同，根据规定，在未签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系主要考虑以下情形：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。现上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对被上诉人在其处工作的事实并无异议，但认为双方是合作关系，对此上诉人未提供任何证据予以证明。相反，根据被上诉人在原审期间提供的证据表明被上诉人受上诉人制定的规章制度和劳动纪律的约束，主要表现为被上诉人的上班时间由上诉人规定、上诉人对被上诉人进行考勤；另外，被上诉人不能自行决定经营活动，必须接受上诉人的工作指令；再则，上诉人每月根据被上诉人的工作量发放工资。因此，本案双方当事人之间的关系符合劳动关系的要件，被上诉人主张双方是劳动关系，应予支持。原审法院根据双方存在劳动关系的事实判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及为被上诉人缴纳综合保险等并无不当，应予维持。上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司二审期间未提供新的证据，其坚持主张双方是合作关系缺乏依据，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卞晓勇

审判员陈俊

代理审判员邬梅

书记员杜自强