上诉人(原审被告、反诉原告)姚某某。
委托代理人王某，上海市虹口区欧阳法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海豪美酒店有限公司。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人王某，该公司职员。
原审被告夏某某。
委托代理人孟建俊，上海汇银律师事务所律师。
原审被告周某。
上诉人姚某某因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2008)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚某某及其委托代理人王某、被上诉人上海豪美酒店有限公司(以下简称豪美酒店)委托代理人王某、原审被告夏某某及其委托代理人孟建俊，到庭参加诉讼。原审被告周某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审被告夏某某曾提出上诉，且一并递交了减免上诉费的申请。经本院审查，夏某某提出的申请不符合减免上诉费条件。本院依法发出催交上诉费通知。夏某某在收到该通知后，未能在规定期限内缴纳上诉费，本院遂裁定夏某某上诉部分按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明事实如下：豪美酒店与姚某某、夏某某、周某于2008年2月29日签订了《承包经营合同》及《餐饮部承包经营合同补充细则》各1份。约定：豪美酒店将座落于上海市X路某弄的上海豪美酒店一楼餐饮(已装修、配置)的经营场所发包给姚某某，承包期限暂定三年，自2008年3月1日起至2011年2月底止，合同每年一签，如续期姚某某要在合同期满前两个月通知豪美酒店；姚某某向豪美酒店支付承包押金10万元，合同生效即付，承包期满退还；姚某某第一年向豪美酒店支付承包费48万元，每月支付4万元，在10日前付清，不得拖欠，第二年开始年承包费不低于50万元，合同另签；承包期内，姚某某要如期交付承包费，依法自主经营，自负盈亏，自担风险，独立核算；水、电、气按表计价，由姚某某自行承担；夏某某、周某为姚某某承担经济民事连带责任；一方违约或违规经营给对方造成损失，要负赔偿责任，对方有采取维护自己利益或挽回损失的权利，直至终止合同；酒店整体转让时，如姚某某因受让方认为无法合作致不能履行合同的，合同可以终止，豪美酒店应对姚某某有相应的补偿，双方协商定价。合同签订后，豪美酒店即将餐饮部交由姚某某承包经营，但姚某某未按约支付相关费用，夏某某、周某也未承担连带责任；由此致使豪美酒店亦无法及时向酒店经营房屋业主南京军区上海房地产管理处交纳房屋租金，豪美酒店与业主于2008年11月6日签订了一份《军队房地产租赁终止协议》，终止了与该单位的房屋租赁协议，该单位因而于当日向豪美酒店发出书面通知，决定收回场所经营权，要求豪美酒店与之后的房屋租赁单位于2008年11月10日起办理移交手续。豪美酒店遂于2008年11月10日书面通知姚某某承包的餐饮部，请餐饮部于11月12日晚九点前做好移交工作。2008年11月12日，相关单位接收了酒店，其后以上海家捷酒店管理有限公司名义经营。至此，姚某某不再承包经营餐饮部。
审理中，豪美酒店与姚某某于2009年1月16日经核账，确认姚某某应支付豪美酒店的承包费及其他费用为：2008年3月至7月计74,844.50元，2008年8月计34,237.54元，2008年9月计53,167.65元，2008年10月计41,481.91元，2008年11月计40,453.40元，合计244,185元。姚某某对上述金额虽予以确认，但表示退出承包经营餐饮部非其所愿，豪美酒店系无正当理由解约，其遂反诉要求豪美酒店赔偿损失。其主张的损失有：第一、退出经营的损失，包括实际营业损失费21万元、经营房租金损失12万元、库存损失60,886.46元以及整体转让补偿款30万元；第二、经营期间的损失，包括豪美酒店未提供适当的经营场所以及餐饮发票造成的经营损失35,000元、豪美酒店债权人封堵酒店断电断水造成的直接和间接损失23,000元以及豪美酒店擅自接装使用的煤气费13,000元。
审理中，姚某某提供了其盘点库存的清单，但其上并无豪美酒店签章确认，同时豪美酒店也提供了一份库存清单，同样因未经姚某某确认而遭否认。原审法院于是通知豪美酒店及姚某某于2009年3月19日15时至物品存放处(现上海家捷酒店管理有限公司)进行清点，但姚某某并未前去清点。经原审法院核查，豪美酒店的统计与现场留存的物品一致，豪美酒店表示可以按清单所列物品返还姚某某，但姚某某却表示不愿取回物品，坚决要求赔偿损失。
另查明：审理中，姚某某出示了一份清单，其上载有豪美酒店总经理周某与姚某某就2007年10月30日前的往来明细进行结算的内容，由此姚某某认为豪美酒店应返还其押金、酒类抵扣等费用235,445.48元。豪美酒店对此予以否认，并认为姚某某未提交证据原件，且所涉款项系双方签订承包经营合同之前，与本案并无关联。经原审法院询问豪美酒店总经理周某，其也表示清单上所列账目与本案所涉承包经营合同无关。另外，姚某某认为豪美酒店系将酒店整体转让给他人，但未提交证据予以证明，豪美酒店亦予以否认。而对于姚某某主张豪美酒店返还的麻将台、冰箱等物品，其未提交证据予以证明，豪美酒店也表示没有占有相关物品。
再查明：2008年6月2日，姚某某向豪美酒店借款15,000元。审理中，姚某某表示该款不应在本案中一并解决。
原审法院认为：豪美酒店与姚某某、夏某某、周某签订的承包经营协议，并未违反相关法律规定，合同当事人均应按约履行。现经豪美酒店与姚某某核账，确认姚某某尚须支付豪美酒店2008年3月至2008年11月的承包费等款项共计244,185元，该款姚某某理应按约支付。夏某某、周某虽辩称在合同上签名非本人真实意思表示，但并未提交相关证据予以证明，原审法院无法采信；根据合同约定，夏某某、周某承诺为姚某某承担经济民事连带责任，则理应对姚某某的付款行为承担连带责任。现姚某某、夏某某、周某自承包经营伊始，即连续拖欠相关费用，已构成根本违约，豪美酒店根据合同约定以及相关法律规定通知姚某某、夏某某、周某解除合同并无不当，且由于姚某某、夏某某、周某未按约付款，致使豪美酒店无法及时支付房屋租金而与房屋业主解约，豪美酒店、姚某某、夏某某、周某之间的合同事实上也无法再继续履行，故对于豪美酒店要求解约的请求，应予支持。关于豪美酒店主张的借款15,000元，由于本案并非借款合同纠纷，现姚某某亦未同意将该笔借款在本案中一并进行处理，故豪美酒店应另案主张权利。
本案中，姚某某认为豪美酒店无正当理由解约，但并无证据予以证明，对此无法采信，其应对自己的违约行为承担法律责任，现其认为豪美酒店违约而要求豪美酒店赔偿实际营业损失21万元以及经营房租金损失12万元，并无相关法律依据，且其主张上述损失的计算依据也不充分，无相应证据予以印证，因此无法支持；至于姚某某主张的整体转让补偿款30万元，其并未对所称的豪美酒店整体转让酒店的事实加以证明，也无法支持该请求；关于姚某某主张的库存损失，由于其出具的库存清单并未经豪美酒店确认，又拒绝前往现场进行清点，故无法认定其所称的库存损失金额，而经至现场核查，豪美酒店统计与现场留存物品一致，故库存物品的具体情况应以豪美酒店统计清单所列为准，而姚某某理应自行将相关物品取回，其却拒绝取回并坚持要求豪美酒店予以赔偿，显无道理，在损失尚未明确的前提下，无法支持其该请求。另一方面，对于姚某某所主张的在经营期间的损失71,000元，由于其提供的证据不能充分证明其遭受的具体损失，更不能证明相关损失是由豪美酒店造成，豪美酒店对此亦未表确认，故对此不予支持。关于姚某某反诉请求豪美酒店按相关清单返还押金、酒类抵扣等费用235,445.48元的主张，由于提交的清单抬头明显系另外添加，字体也与其下内容不一致，且非原件，无法确认该清单的真实性，更何况该清单明确载明结算的费用发生于2007年10月30日前，故与本案并非同一法律关系，并无证据表明其上费用与承包经营合同中的押金相关，豪美酒店也并未同意在本案中予以一并结算，故如果确实存在债权债务关系，姚某某应另案主张权利。关于姚某某反诉要求豪美酒店返还麻将台、冰箱等物品，由于其未提交证据证明豪美酒店占有相关物品的事实，对该请求无法支持。
据此，原审法院判决：一、解除原告上海豪美酒店有限公司与被告姚某某、夏某某、周某于2008年2月29日签订的《承包经营合同》及《餐饮部承包经营合同补充细则》。二、被告姚某某于本判决生效之日起十日内支付原告上海豪美酒店有限公司承包费及水电等费用244,185元。三、被告夏某某、周某对被告姚某某上述付款义务承担连带责任；被告夏某某、周某承担保证责任后，有权向被告姚某某追偿。四、对原告上海豪美酒店有限公司其余诉讼请求不予支持。五、对被告姚某某的反诉请求不予支持。本案本诉受理费5,200元、财产保全费920元，合计6,120元由原告负担237元(已付)，被告姚某某、夏某某、周某共同负担5,883元；反诉受理费6,887元由被告姚某某负担(已付)。
判决后，上诉人姚某某不服，提出上诉坚持认为：一、虽然双方合同约定姚某某每月支付承包费4万元，但在实际履行过程中经豪美酒店经理周某同意采取淡季淡付、旺季旺付的方式，因此不存在姚某某长期拖欠承包费的事实。二、姚某某提供的2008年3月底的核对清单是事实，基于此，豪美酒店才未按约收取10万元的押金，因此该清单与本案有直接的关联，应当一并处理，原审背着姚某某庭外询问周某后，对这节事实作出的认定，明显袒护豪美酒店。三、承包期间，因包房漏水及豪美酒店债权人追讨债务影响了经营，对此豪美酒店理应承担相应责任。四、豪美酒店在约定承包期内，原审审理期间，擅自转让酒店，并强行解除合同，构成违约，应当赔偿姚某某相应损失，并按照约定给予补偿。五、原审判决姚某某承担承包费及水电等费用244,185元，是在诱骗其进行对帐的基础上杜撰的，没有事实依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回原审法院重审。
为证明其主张，上诉人姚某某向本院提供如下证据：1、姚某某代理人制作的周某的调查笔录两份；2、上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第X号民事判决书一份。
被上诉人豪美酒店则表示服从原判。
原审被告夏某某述称：当时夏某某是豪美酒店的员工，豪美酒店为降低承包经营可能造成的风险，在违反夏某某真实意思表示的情况下，要求其在承包经营合同上作为担保人签字，应视为无效。
原审被告周某未应诉答辩。
本案审理期间，根据上诉人姚某某的申请，本院传唤周某出庭作证，并依职权调阅复制了上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第X号案件民事起诉状、法庭审理笔录等卷内材料。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上海市宝山区人民法院(2009)宝民二(商)初字第X号民事判决书查明事实部分载明：“2008年9月3日因第三人(姚某某)拖欠被告(豪美酒店)承包费和水电费，被告向本院起诉第三人，该案案号为(2008)宝民二(商)初字第X号(下称X号)。X号案在审理过程中，被告于2008年11月将整个大酒店的资产出售给了第三方，至此，第三人不再承包经营被告的餐饮部”。
本案审理过程中，经本院多次主持调解，被上诉人豪美酒店与原审被告夏某某达成协议，夏某某向豪美酒店支付了3万元，豪美酒店放弃原审对夏某某提出的全部诉讼请求，并相应减少原审判决中上诉人姚某某应承担的部分；在此基础上，豪美酒店另表示，自愿放弃原审判决姚某某应承担部分中的6万元，现只要求姚某某承担承包费及水电等费用154,185元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
承包经营合同明确约定“每月支付4万元，在10日前付清，不得拖欠”，现姚某某主张在实际履行过程中曾经豪美酒店经理周某同意采取淡季淡付、旺季旺付的方式，故应由其承担举证责任。现仅有周某的陈述为证，且周某始终坚持豪美酒店法定代表人徐某某明确表示不同意，故结合民事证据高度盖然性的证明标准，本院认为，在姚某某不能进一步提供证据加以证明的前提下，对其上述主张，本院难以采信。
同理，姚某某坚称其提供的2008年3月底的核对清单是事实，基于此，豪美酒店才未按约收取10万元的押金，因此该清单与本案有直接的关联，应当一并处理的请求，亦因缺乏证据佐证，本院不予采信。
对于姚某某认为承包期间，因包房漏水及豪美酒店债权人追讨债务影响了经营，对此豪美酒店理应承担相应责任，本院认为，现有的证据尚不足以证明上述情况严重影响承包经营和导致收益减少。鉴于豪美酒店已经表示，自愿放弃原审判决姚某某应承担部分中的6万元，本院对于姚某某的上述理由亦不予支持。
至于豪美酒店在约定承包期内原审审理期间，转让酒店、解除合同是否构成违约，从而应当赔偿姚某某相应损失，并按照约定给予补偿的问题，本院认为，承包经营合同明确约定一方违约，对方有采取措施，直至终止合同的权利，现姚某某违约在先，豪美酒店有权按约行使合同解除权，即使其整体转让酒店，也不再需要按照合同的约定给予补偿。
此外，姚某某所称原审法院在诱骗其进行对帐的基础上杜撰了相应的对帐结论，没有事实依据，本院不予采纳。
综上，虽然原审判决结果并无不当，但根据二审审理过程中的调解情况及被上诉人豪美酒店自愿放弃自身部分权利的情况，本院对原审判决做相应调整，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2008)宝民二(商)初字第X号民事判决第一项、第四项、第五项。
二、撤销上海市宝山区人民法院(2008)宝民二(商)初字第X号民事判决第二项、第三项及诉讼费部分。
三、上诉人姚某某应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海豪美酒店有限公司承包费及水电等费用人民币154,185元。
四、原审被告周某对上诉人姚某某的上述付款义务承担连带责任；原审被告周某承担保证责任后，有权向上诉人姚某某追偿。
本案一审本诉案件受理费人民币5,200元、财产保全费人民币920元，合计人民币6,120元由被上诉人上海豪美酒店有限公司负担人民币1,278元(已付)，上诉人姚某某、原审被告周某共同负担人民币4,842元；反诉案件受理费人民币6,887元由上诉人姚某某负担(已付)。二审案件受理费人民币5,200元，由上诉人姚某某负担人民币3,922元，被上诉人上海豪美酒店有限公司负担人民币1,278元。
本判决为终审判决。
审判长王某晔
审判员嵇瑾
代理审判员叶铭
书记员张煜
