上海市高级人民法院

民事判决书

(2001)沪高知终字第X号

上诉人(原审被告，反诉原告)上海黄河影视有限公司，住所地：上海市嘉定区X镇X路X号。

法定代表人刘某某，又名刘某印，该公司董事长。

委托代理人王辉，北京市万思恒律师事务所律师。

委托代理人许林虎，北京市万思恒律师事务所律师。

被上诉人(原审原告，反诉被告)上海新锦发房地产有限公司，住所地：上海市X路X号B座三楼。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人司雷，上海市大华律师事务所律师。

被上诉人(原审原告，反诉被告)上海太阳都市花园文化艺术有限公司，住所地：上海市X路X弄X号底层。

法定代表人吴某甲，该公司董事长。

委托代理人司雷，上海市大华律师事务所律师。

原审第三人上海求索影视制片有限公司，住所地：上海市静安区X路X号。

法定代表人蔡某某，该公司总经理。

委托代理人邵珊，北京市万思恒律师事务所律师。

上诉人上海黄河影视有限公司因合作纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2000)沪一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海黄河影视有限公司的委托代理人王辉、许林虎，被上诉人上海新锦发房地产有限公司、上海太阳都市花园文化艺术有限公司共同的委托代理人司雷，原审第三人上海求索影视制片有限公司的委托代理人邵珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：1999年10月27日，被告上海黄河影视有限公司与第三人上海求索影视制片有限公司签订《〈康熙帝国〉电视剧摄制合作协议书》1份。该协议书共17章，分别约定了“总则”、“合作双方”、“双方投资”、“职责与权利”、“质量标准”和“违约责任”等。其中：第3条约定：“电视剧《康熙帝国》实行的是总制片人负责制”。第6条约定：“甲方(被告)以前期筹备运作资金的投入，与自筹资金的投入，共计人民币1，880万元，其中前期筹备运作资金投资人民币350万元。乙方(第三人)以现金全资人民币800万元投资”。第7条约定，被告负责该剧的一切拍摄、制作等工作、出任该剧“总制片人”等。同日，上海市影视音像管理处向第三人颁发了《电视剧制作临时许可证》第x号，该许可证上写明，第三人作为制作单位，剧目名称为《康熙帝国》，被告作为联合、合作单位，有效期限自1999年10月至2000年11月。

同年10月28日，原告上海新锦发房地产有限公司和上海太阳都市花园文化艺术有限公司与被告签订《〈康熙帝国〉电视剧摄制合作协议书》1份(以下简称协议书，其中《康熙帝国》电视剧以下简称《康》剧)。该《协议书》共17章，分别约定了“总则”、“合作各方”、“各方投资”、“职责与权利”、“质量标准”和“违约责任”等。其中：“各方投资”中第三方为“上海市广播电影电视局求索影视有限公司”。“资金运作”中第12条约定：“……资金运作实行目标管理和过程管理相结合的原则，确保总量控制和专款专用”。第17条约定：“为了合理使用资金，防止资金截留、挪用，甲乙(原、被告)与第三方(第三人)商定，为《康》剧设立专门帐号，乙方(原告)并派出会计一名”。“资金运作”中第18条约定：“根据摄制组的实际情况，拍摄资金投入，乙方(原告)应分四期进行，按期及时打入《康》剧专门帐号。第一期，正式签定协议后一周内付200万元；第二期，正式开机前一周内付200万元；第三期，正式开机三个月内付400万元；第四期，现场拍摄完毕前一周内付400万元”。“质量标准”中第19条约定：“有关《康》剧剧本、演职员人选、歌曲、拍摄、制作、推广及宣传等，乙方(原告)有全面的审核、指导的权利，甲方(被告)必须尊重和采纳乙方的意见，务必保证该剧达到最完美的效果”。“争议解决”中第34条约定，“合作各方若因合同的执行而产生争议，或产生与本合同有关的其他争议，应友好协商解决；协商不能解决的，双方一致约定将争议交由上海地区人民法院裁决；争议事项的裁决不影响其他条款的执行”。“违约责任”中第36条约定：“合同签署后，若一方违约，违约金的计算方法为总投资额的20％；开机以后，产生违约行为，则违约金的计算方法为总投资额的35％。若投资资金不能按时支付，则视为违约。违约方必须承担由此造成的影响生产进度与周期，以及其他一切相关的责任，并按违约天数，处每天实际开支平均数二倍的违约金”。《协议书》签订当天，原告即按规定投入第一期拍摄资金人民币200万元。

2000年1月14日，两原告写信给被告，主要内容为，原告与被告多次商定主要演员人选，正式达成一致意见由焦某出演康熙，在这一前提下，原告才与被告签约，北京会议对《康》剧剧本提出重大修改意见，并正式决定由焦某出演康熙。现剧组提出有新的意见，不准备用焦某出演康熙，原告希望被告尊重统一意见，尊重《协议书》第19条，尊重投资者投资的重要条件，由焦某出演康熙，如剧组决定不用焦某，原告正式提出中止合同，抽回投资款。同年2月9日被告回函原告提出“刘某印是总制片人……贵方(原告)有建议权，但决策权在甲方(被告)。无论从康熙的年龄和市场运作，艺术质量等方面，陈道明当然要好于焦某……”。同月14日《康》剧开机拍摄。

原审法院另查明，1999年12月14日，《康》剧摄制组将其帐号上的人民币25万元汇入被告帐号，在“汇款用途”一栏中写明“税款”。原告派出的苗爱琳在摄制组当出纳，并领取了1999年11月至2000年1月的工资。此外，第三人按照与被告签订的协议书约定，向被告汇入投资款人民币800万元。

原审法院又查明，证人吴某乙、焦某证实，1999年9月，被告法定代表人刘某印曾找过焦某让其考虑出演《康》剧中康熙一角，10月中旬，焦某妻子陈晓黎认为只要剧本好，焦某原则上同意出演。11月16日，焦某与原、被告法定代表人等见面，刘某印等决定由焦某出演康熙，2000年春节前，原告法定代表人通知焦某，刘某印已决定康熙一角改用其他演员，且原告决定起诉被告。

2000年2月2日，两原告向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求判令：终止原、被告签订的《协议书》；被告返还原告已投入的资金人民币200万元并支付违约金人民币536万元。

被告提出反诉，请求判令：两原告支付给被告违约金人民币938万元。

第三人请求判令：两原告赔偿第三人人民币564，300元(因两原告违约而迫使第三人贷款给《康》剧摄制组所造成的利息损失)。

庭审中，两原告还提出被告有其他违约行为。诉讼中，被告坚持要求两原告按总投资额的35％支付违约金，但对原告投资不到位造成的实际损失未提供相应证据。

原审法院认为，被告在两原告表示不同意的情况下，未再与之协商和采纳其意见，仍启用了陈道明出演康熙。违反了双方《协议书》第19条约定，应视为违约。被告不能提供足够的证据证明汇至自己帐户的人民币25万元是用于缴纳《康》剧摄制组演员的个人调节税，违反了双方协议关于“为《康》剧设立专门帐号，专款专用”的约定，构成违约。两原告诉称被告有其他违约行为依据不足。鉴于被告的违约行为发生在开机前，且被告未对违约金是否过高提出异议，故被告应按总投资额人民币2，680万元的20％支付违约金。两原告提出终止《协议书》履行的诉讼请求，被告表示同意，因此对合同未履行部分可予终止履行。根据《中华人民共和国合同法》第98条规定，两原告要求归还投资款人民币200万元属合同中的结算与清理，应予支持。

两原告以提起诉讼为由，拒不支付后3期投资款违反了双方《协议书》第34条的约定，构成违约。两原告的行为属未按期投入资金的行为。双方《协议书》第36条对投资款延期支付的违约责任约定为“违约方必须承担由此造成的影响生产进度与周期，以及其他一切相关的责任，并按违约天数，处每天实际开支平均数二倍的违约金”。这一约定属双方对投资款延期支付违约责任的特别约定。故被告反诉要求两原告按总投资额35％支付违约金的诉请，缺乏合同依据，原审法院对此无法支持。

在第三人诉请部分，被告系上述两份协议的签订方，应该清楚有关条款有无侵害第三人利益的内容。如果被告在与原告签订的《协议书》中，侵害了第三人的利益，应由被告向第三人承担责任，第三人应向被告提出主张。现第三人认为因原告违约造成其贷款利息损失并要求赔偿的诉请，没有合同依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九十一条第(七)项、第九十八条的规定，判决：一、两原告与被告签订的《协议书》于本判决生效之日起终止履行；二、被告于本判决生效之日起10日内向两原告返还投资款人民币200万元；三、被告于本判决生效之日起10日内向两原告支付本诉违约金人民币536万元；四、被告要求两原告按总投资额35％支付违约金人民币938万元的反诉诉讼请求不予支持；五、第三人的诉讼请求不予支持。本案一审本诉案件受理费人民币46，810元，诉讼保全费人民币15，520元，由被告负担。本案一审反诉案件受理费人民币56，910元，由被告负担。第三人负担主张有独立请求权部分的案件受理费人民币10，653元。

判决后，上海黄河影视有限公司不服，向本院提起上诉，其当庭提出的上诉理由主要是：(一)一审审理程序不当。1、私自改变案由；2、证人地位的认定错误，一审时上诉人从未对证人吴某乙和焦某的证言表示无异议，一审在未查证证人身份和证据来源的情况下作出认定，显然错误；(二)一审认定事实有错误。1、一审判决以被上诉人2000年1月14日给上诉人的函作为认定本案事实的依据，而该函中陈述的许多事实都不真实；2、吴某乙和焦某不应成为本案的证人，其陈述的事实也是不正确的；3、一审判决毫无根据地认定“上诉人未与被上诉人协商，所以没有采纳上诉人的意见”是错误认定；4、一审没有确定开机时间，回避了该问题，其关于开机前违约的判决没有依据；5、一审判决对25万元税款挪用的认定没有根据；(三)一审判决适用法律不当。1、一审判决引用的合同法中第91条第7项与本案没有关系，不适用本案；2、一审判决认定被上诉人构成违约，但没有判令其承担违约责任；本案不存在延期投资的问题，不适用延期投资的约定。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，要求被上诉人根据合同金额的20％向上诉人支付违约金，即由原来要求被上诉人按总投资额35％支付违约金人民币938万元改为支付536万元；被上诉人承担本案的全部诉讼费。

被上诉人上海新锦发房地产有限公司和上海太阳都市花园文化艺术有限公司当庭答辩称：被上诉人不同意上诉人所有的请求。原审法院审判程序合法，适用法律正确，对事实的认定，尤其是对证据的认定都是合法的。被上诉人不存在任何违约情况。

二审中，上诉人上海黄河影视有限公司提供的新证据是：

1、上海市第二中级人民法院(2000)沪二中经初字第X号民事裁定书(复印件)；

2、上海市第二中级人民法院(2000)沪二中经初字第X号经济纠纷案件移送函稿(复印件)；

3、立案审批表(复印件)；

4、上海市第一中级人民法院通知上诉人缴纳诉讼费用的通知(复印件)；

5、上海市第一中级人民法院通知被上诉人缴纳诉讼费用的通知(复印件)；

6、上海市第一中级人民法院通知被上诉人缴纳诉讼保全费用的通知(复印件)。

以上证据1－6欲证明有人在刻意将本案的案由改为著作权纠纷由知识产权庭审理。

7、1999年7月13日《南方都市报》“刘某印陈家林再度携手，姜文有望主演《康熙帝国》”一文(复印件)；

8、1999年7月13日《广州日报》“《康熙帝国》主演玩神秘”一文(复印件)；

9、1999年5月9日《新民晚报》“《康熙帝国》制片人澄清误传，姜文将披龙袍扮演康熙大帝”一文(复印件)；

10、1999年5月7日《青年报》“刘某印新戏点中影帝，姜文为诚意连破三忌”一文(复印件)；

11、1999年5月24日－30日《黑龙江省广播电视报》第1008期“拉姜文当皇帝，《康熙帝国》誓超‘雍正’”一文(复印件)。

以上证据7－11欲证明《康熙帝国》的主要演员一直未确定，至少未确定为焦某。

12、2000年10月16日中华人民共和国税收通用缴款书2张(复印件)，内容为：上诉人缴纳的个人所得税共计25万元。税款所属时期是2000年9月1日－2000年9月30日；

13、2001年8月20日上海市税务局嘉定区分局马陆税务所出具的证明1份(复印件)，内容为：上诉人拍《康熙帝国》交纳的个人调节税人民币25万元。2000年1月上诉人曾到该所咨询并办理有关手续。因其银行帐号在2月被冻结，故该所同意将税款延期到解冻后的2000年10月缴纳，并注写了证据12的号码。

上述证据12－13欲证明上诉人不存在挪用25万元的情况。

14、2002年6月4日上诉人的两代理人就一审中焦某、吴某乙的证词以及2000年1月14日被上诉人发给上诉人函的内容向《康》剧导演陈家林作的调查笔录1份，欲证明从未作出过让焦某出演康熙，不考虑其他人选的决定。

经质证，被上诉人认为，对上述证据1－6的真实性没有异议，但这些证据不能证明有人故意涂改；对证据7－11的真实性没有异议，但对他们的观点有异议，这些都是新闻界的报道与本案没有关系；对证据12认为，该税收通用缴款书的时间是2000年10月16日，而上诉人的划款日期是1999年12月14日，说明撤资时，上诉人并没有到税务局谈到税款，也不能证明他们发的报酬是专门为《康熙帝国》剧组支付的费用；对证据13的真实性有异议，该证明对所交付的税种名称都没有写对，税务机关不应不知道交付的是什么税；对证据14的形式要件和内容均有异议，且认为该证人未出庭作证，其证言没有效力。

第三人上海求索影视制片有限公司对上述证据1－13未到庭质证；对证据14没有意见。

本院认为，证据1－6仅反映了原审法院在受理案件时确定案由的过程，不能说明审理程序上存在错误；证据7－11均系有关报纸的报道，非当事人之间的有关文件，且时间均早于双方协议签订的时间，不能反映协议签订时的情况；证据12反映的时间不但晚于25万元汇入上诉人帐号的时间约10个月左右，且该证据中“税款所属时期”为2000年9月1日－2000年9月30日，与该25万元汇入的时间无关联性，也无法反映该税款就是该25万元款项所交；证据13马陆税务所出具的证明中所称的税目名称为“个人调节税”，而被证明的税单则是“个人所得税”，两者税目名称不同；该证明中称同意缓交，但被证明的税单上没有交付滞纳金的内容；根据我国税法的规定，税务所并无同意缓交税款的权利；且两被上诉人对该证据的真实性有异议。因此，证据12和13难以证明上诉人的观点；对证据14，虽被上诉人对其真实性和内容均有异议，但陈家林的证词仅说明当时未确定焦某作为主要演员，即使该事实成立，也不能证明上诉人选择其他演员系符合上诉人与被上诉人间协议的约定。

二审中，本院当庭出示了依法调查取得的证据有：

1、协助查询存款通知书回执一份；

2、上海银行天山支行的上海黄河影视有限公司分户帐1999年第7页；

3、上海银行天山支行的上海黄河影视有限公司分户帐2000年第1页；

4、上海银行天山支行的上海黄河影视有限公司分户帐2000年第2页；

5、上海银行天山支行的上海黄河影视有限公司分户帐2000年第6页；

6、中国人民银行1999年12月15日电划贷方补充报单第二联；

7、上海银行2000年元月3日的付款人为上海华生电器十一厂的进帐单一份；

8、上海银行天山支行2000年1月3日的号码为x的支票一张；

9、上海银行2000年元月4日的付款人为上海申海建设监理有限公司的进帐单一份；

10、2000年元月19日现金解款单一张；

11、上海银行天山支行2000年1月28日的号码为x的支票一张；

12、上海银行天山支行2000年2月15日的号码为x的支票一张；

13、上海银行天山支行2000年9月25日的号码为x的支票一张；

14、上海银行天山支行2000年9月26日的号码为x的支票一张；

15、上海银行天山支行2000年9月27日的号码为x的支票一张；

16、上海银行天山支行2000年9月28日的号码为x的支票一张；

17、上海银行天山支行2000年9月26日的大额现金支付登记审批表一张。

经质证，上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据与本案没有直接的关系。

被上诉人对上述证据的真实性没有异议，认为以上情况说明25万元系开拍前就挪用，上诉人存在违约行为。

第三人对上述证据没有发表意见。

本院认为，上述证据系本院依法取得，且上诉人和被上诉人对其真实性没有异议，故对上述证据予以确认。

根据一审和上述证据，本院确认原审查明的基本事实属实。

另查明，2000年1月3日，上诉人从上述汇入人民币25万元税款的帐号中提取了现金人民币3万元，用途是差旅费。2000年9月25日－28日，上诉人又以现金方式从该帐号剩余的人民币23万余元中提取了23万元，用途也是差旅费。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《协议书》合法有效，双方均应按约履行。本案本诉部分，上诉人在与被上诉人就出演康熙的主要演员尚未达成一致意见的情况下，未能按约尊重被上诉人的意见，启用了其他演员出演康熙，显然违反了双方协议第19条的约定，应属违约。上诉人在人民币25万元从《康》剧专用帐户划至自己帐户后，并未按该款的用途缴纳税款，违反了双方关于专款专用的约定，应承担相应的责任。一审判决对本诉事实的认定和处理，并无不当，应予维持。

本案反诉部分，被上诉人在支付了第一期投资款后，不再支付后几期款项，违反了双方协议第34条关于争议事项的裁决不影响其他条款执行的约定。该条是双方对履行合同与协议争议两者关系的特别约定，是双方真实意思的表示，并未违反法律的规定，对双方均有约束力。因此被上诉人不再支付后几期投资款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。二审中，上诉人提出的要求被上诉人根据合同金额的20％向上诉人支付违约金的请求，经审查，该请求未超出原审诉请的范围，可予准许。

上诉人诉称原审法院私自改变案由，属审理程序不当。本院认为，人民法院立案时，根据当时的相关证据确定某一案由，并不影响该案在程序和实体上的审理。因此，上诉人的这一上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。上诉人诉称一审判决对证人地位的认定错误，吴某乙和焦某不应成为本案的证人，一审时上诉人从未对这两个证人的证言表示无异议，一审在未查证证人身份和证据来源的情况下作出认定，显然错误。经查，上诉人在一审时已对该两证人的证言进行了质证，并未表示过异议，一审判决根据该证据所述内容，结合其他证据认定相关事实，并无不妥。上诉人诉称一审判决以被上诉人2000年1月14日给上诉人的函作为认定本案事实的依据，而该函中陈述的许多事实都不真实。经查，一审判决并非仅以该函为依据，而是根据可以相互印证的有关证据确定本案事实的，上诉人的这一上诉理由没有依据，不能成立。上诉人诉称一审判决毫无根据地认定“上诉人未与被上诉人协商，所以没有采纳上诉人的意见”是错误认定。经查，关于此节事实，上诉人对一审判决中有关的表述未作完整的陈述。而双方上述信函的内容则反映了“在两原告表示不同意的情况下，被告未再与两原告协商，亦未采纳两原告的意见，仍启用陈道明出演康熙”的事实，故上诉人的这一上诉理由缺乏事实依据。上诉人诉称一审判决没有确定开机时间，回避了该问题，其关于开机前违约的判决没有依据。经查，一审判决对《康》剧开机拍摄的时间作了明确表述。该时间与上诉人给一审法院的函中承认的开机日期相同，并不存在未确定开机时间和回避该日期的问题。上诉人的这一上诉理由与事实不符。上诉人诉称一审判决对25万元税款挪用的认定没有根据。经查，上诉人二审中提供的该两张税收通用缴款书的日期均是2000年10月16日，不但时间晚于1999年12月14日25万元汇入上诉人帐号的时间约10个月左右；且该“税款所属时期”为2000年9月1日－2000年9月30日，与25万元汇入的时间无关联性。该两张税收通用缴款书上所注的日期是在一审审理期间的第二次开庭(2000年11月6日)之前，上诉人完全可以在一审期间提供该重要证据。另外，上诉人又无充分证据证明是为《康》剧纳税所用。本院二审查明的事实则反映了该笔款项并未用于纳税。因此，一审判决关于此节事实的认定正确，上诉人的这一上诉理由与有关证据证明的事实相悖，不能成立。上诉人诉称一审判决引用的合同法中第91条第7项与本案没有关系，不适用本案。经查，该91条第7项是关于法律规定或者当事人约定合同权利义务终止的其他情形的规定。本案中，双方当事人均在诉讼中表达了愿意终止双方协议的意思，应属于该条第7项规定内的情形，一审判决适用该条该项并无不当。上诉人诉称一审判决认定被上诉人构成违约，但没有判令其承担违约责任，本案不存在延期投资的问题，不适用延期投资的约定。本院认为，一审判决关于双方在协议中对延期支付投资款项作了特别约定的认定并无不当。但事实上，被上诉人按约支付了第一期款项后，对后几期款项不再支付，其行为应属于不予支付。经查，双方协议中仅对延期付款的违约责任作了特别约定，但并未对不予支付投资款的行为作出过特别约定。而延期支付与不予支付两者内涵和外延均不相同，其法律后果并不一样。因此，被上诉人不予支付的行为不适用双方关于延期付款违约责任的约定。因被上诉人从第二期起即不支付应付的款项，属开机前已违约。故上诉人要求被上诉人按总投资额20％，即承担536万元违约责任的诉请，可予支持。一审判决关于被上诉人该行为属延期支付，应适用延期付款特别约定的认定不当，应予纠正。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院(2000)沪一中知初字第X号民事判决第一、二、三和第五项；

二、撤销上海市第一中级人民法院(2000)沪一中知初字第X号民事判决第四项；

三、被上诉人上海新锦发房地产有限公司、上海太阳都市花园文化艺术有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人上海黄河影视有限公司支付违约金人民币536万元。

根据上述判决第一、第二、第三项相抵，上诉人上海黄河影视有限公司应予本判决生效之日起10日内，支付被上诉人上海新锦发房地产有限公司、上海太阳都市花园文化艺术有限公司人民币200万元。

本案一审本诉案件受理费人民币46，810元，诉讼保全费人民币15，520元，由上诉人上海黄河影视有限公司负担。本案一审反诉案件受理费人民币56，910元，由上诉人上海黄河影视有限公司负担24，390元，被上诉人上海新锦发房地产有限公司、上海太阳都市花园文化艺术有限公司负担32，520元。第三人上海求索影视制片有限公司负担其主张独立请求权部分的一审案件受理费人民币10，653元。本案二审案件受理费人民币103，720元，由上诉人上海黄河影视有限公司负担71，200元，被上诉人上海新锦发房地产有限公司、上海太阳都市花园文化艺术有限公司负担32，520元。

本判决为终审判决。

审判长澹台仁毅

审判员于金龙

审判员王海明

二00二年十二月二十日

书记员戈燕