上诉人(原审被告)上海尊尚会休闲俱乐部有限公司。

法定代表人李某某，经理。

委托代理人林某某，工作人员。

委托代理人张某，工作人员。

被上诉人(原审原告)廖某某。

上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的委托代理人林某某、张某，被上诉人廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经开庭审理查明：廖某某系外省市来沪从业人员，在上海尊尚会休闲俱乐部有限公司从事修脚技师工作，廖某某向上海尊尚会休闲俱乐部有限公司交纳了服装费押金。双方约定廖某某的收入按本人从事修脚师工作的业绩额来提成。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司按照廖某某当月业绩额的30%提成款(后增至35%)作为廖某某当月的工资收入(部分月份上海尊尚会休闲俱乐部有限公司还另行从提成款中再扣除3%的管理费)，于下月15日发放，由廖某某签字领取现金。廖某某、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司之间未签订过书面劳动合同，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有为廖某某缴纳过综合保险费。廖某某于2009年7月16日离开上海尊尚会休闲俱乐部有限公司，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司已退还廖某某服装费押金。

原审另查明：廖某某于2009年8月24日向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司：1、支付2008年2月1日至2009年7月16日未签订劳动合同的二倍工资51,800元；2、补缴2005年12月至2009年7月的上海市外来从业人员综合保险费；3、支付2005年12月至2009年7月的法定节假日加班工资5,826元；4、给予扣税凭证及返还不合理扣税4,320元。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会经审理后认为廖某某、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有劳动关系，故于2009年12月18日裁决对廖某某的请求均不予支持。因廖某某对仲裁裁决不服，遂诉诸本院要求判令上海尊尚会休闲俱乐部有限公司：1、支付2008年2月1日至2009年9月29日未签订合同的双倍工资人民币51,800元；2、补缴2005年12月至2009年9月的上海市外来从业人员综合保险费；3、支付2005年12月至2009年9月的法定节假日加班工资5,826元；4、提供扣税依据及退还不合理扣税4,320元(按照2005年12月到2009年7月每个月工资被扣的税款累加)。

原审又查明：根据上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的廖某某2009年1月至6月的提成工资签收表显示，廖某某2009年1月至6月的平均工资为3,289元。

原审审理过程中，廖某某称其曾向公司提出为什么不给我们缴社会保险，公司不采我们，说我们是编外人员，不是正式的员工。廖某某还称：其主张的双倍工资是按照提成工资的平均数3,000元/月的标准计算，提成工资是廖某某每天都上班，且每天都上班12小时的收入。

本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系。

廖某某主张：廖某某通过上海尊尚会休闲俱乐部有限公司人事部招聘进入上海尊尚会休闲俱乐部有限公司工作，为上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供劳动，接受上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的安排、管理，遵守上海尊尚会休闲俱乐部有限公司的规定，由上海尊尚会休闲俱乐部有限公司进行考勤，故双方存在劳动关系。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司则认为，双方系合作关系，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供营业场所，收取提成和管理费，不对廖某某进行劳动管理，不存在劳动关系。

廖某某为证明自己的主张，提供了以下证据：1、工资清单一份，工资清单由工号、姓名、提成收入、管理费比例、扣除管理费后工资金额等项目栏组成。工资清单没有标注年月份，廖某某称也不知道是什么时候的。2、技师服务单，时间为2009年5月到7月，廖某某称这是每天工作内容的单子，有的单子有部门领导签字，有的没有。这是当天从事技师服务工作的项目及费用，是跟公司结算营业额时需要的。3、证人陈某某出庭作证。陈某某陈述：证人是2006年1月进上海尊尚会休闲俱乐部有限公司工作，与上海尊尚会休闲俱乐部有限公司签订了劳动合同，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司为证人缴纳了综合保险费。公司与证人解除劳动关系时支付了经济补偿金。证人于2006年9月至2009年10月一直担任技师长。技师长主要负责技师部的日常工作秩序和正常营业。对技师部的技师是实行领班负责制，由领班兼管，领班就是部长。负责人包括证人、经理和部长，经理负责整个管理。廖某某是人事部招聘的，是技师部的员工，修脚师。廖某某修脚的工具由廖某某自己提供，公司只提供消毒用具及毛巾，公司还提供精油、项目单、毛巾、篮子、水、香皂等。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供的洗浴、按摩、擦背、修脚等服务项目和收费标准是公司制定的。廖某某向客户提供服务，是按照公司规定的价格收费，不能自主调整价格，也不能自行让利或者给予折扣。客人向上海尊尚会休闲俱乐部有限公司结算费用，不允许廖某某直接向客户收费。廖某某归证人及上述经理、部长管。证人负责安排他们上钟，点钟要证人签字，如果他们迟到、早退或旷工，由证人作出罚款的处理，交经理签字决定。廖某某如果请假、迟到、早退需要向证人报告。在正常情况下，允许请假几天，超过规定天数的话，要被扣钱。廖某某的上班时间由公司规定。每个技师每个月都要做一次公司钟，免费为经理级别及以上的人做一次修脚服务。如果没做，要被扣钱，但扣多少证人不知道。证人接手的技师部中的员工都像廖某某一样，是拿分成的，公司没有把他们视为正式员工对待。进入公司做技师都是经过证人面试和培训的。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司一般的招聘流程是应聘者先到人事部进行填表，然后由人事部初试，再由人事部通知证人进行复试，经过证人的技术考核，合格的才予以留用，然后再由证人对他们进行半个月至一个月的培训，符合公司要求后才能上岗。公司向所有的技师都发放过员工手册，证人在职的时候也给证人发放过。公司的规章管理制度是员工手册，廖某某需要服从员工手册的规定。2006年1月公司发放第一批员工手册时有盖章的，也有没盖章的，之后发放的员工手册都没有盖章，也没有注明员工的姓名、部门，都是统一发放的。技师都是在培训合格正式上岗时才发放员工手册。但是离职的时候员工手册是要交给公司。每月15、16日发放上月整月的工资，是现金发放，到财务部签字领取。有工资条，工资条是由人事部交到各部门，各部门下发。技师部的工资条是部长发放的。技师部的考勤是手工考勤，点名签到，只是划个勾，没有具体记录上下班时间。考勤是由证人和部长或者经理做的，月底由经理汇总后交至人事部核算工资。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司根据部门负责人每月统计的考勤汇总和罚款单(如有违规，包括迟到、早退、客人投诉等情况)给人事部，再根据出勤和有无扣款的情况，结算报酬。如果迟到、早退一般扣10-20元。如果客人投诉拒付服务费用，查明是员工的过错，导致营业损失，从员工的工资中扣除，由员工自己买单。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对上述证据1不认可，称没有发这工资条给廖某某；对证据2的真实性没有异议；对证据3没有异议。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未提供任何证据。

原审法院出示廖某某在仲裁审理中提供的出入证复印件一份(无原件)、工资清单原件四份、签到表复印件(无原件)，其中工资清单的项目内容与前述廖某某提供的工资清单的项目内容相同。廖某某对上述证据材料均没有异议。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对出入证、签到表均不认可，认为只有复印件，没有原件；对工资条不认可，认为是廖某某单方制作的。

原审法院认为：对证人证言、技师服务单，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司无异议，予以采信。对出入证及签到表，因只有复印件，没有原件，无法确定其真实性，故不予采信。对工资清单，廖某某上述五份工资清单中的三份与上海尊尚会休闲俱乐部有限公司2009年1-6月的提成工资签收清单中的三份内容相同，基于此，并结合证人证言，对工资清单予以采信。虽然上海尊尚会休闲俱乐部有限公司认为双方只是合作关系，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司只提供经营场所、收取营业提成和相应的管理费，但根据廖某某提供的证人证言，说明上海尊尚会休闲俱乐部有限公司实际对廖某某存在指挥、监督、管理，再结合廖某某提供的其他证据，也进一步印证了双方之间这种关系并不属于上海尊尚会休闲俱乐部有限公司抗辩所称的合作关系。根据本案实际情况，双方实际上存在管理和被管理的关系，所以应当认定为劳动关系。

原审法院认为：廖某某主张劳动关系存续期间的加班工资，因双方约定廖某某的工资收入纯粹是按照业绩比例提成，故按此约定，廖某某在正常工作时间以外的劳动收入，也是按业绩比例提成，无需再支付额外的加班费，况且业绩提成比例也较高，未有显失公平之处，故对此诉讼请求不予支持。对于廖某某主张的二倍工资，根据2008年1月1日起施行的劳动合同法规定，因上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未与廖某某订立书面劳动合同，所以上海尊尚会休闲俱乐部有限公司依法应承担每月支付二倍工资的法律责任。由于双方之间的争议发生于2008年5月1日后，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。所以，廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付二倍工资差额部分，应当从知道权益受侵害之日起计算。由于本月工资于下月15日支付，员工签字领取现金，故从发放工资时廖某某应当知道权益受侵害，因此至廖某某2009年8月24日申请仲裁时，2008年8月至2008年12月的二倍工资差额部分尚未过一年的时效，而之前月份的二倍工资差额部分均已经超过一年的时效，故廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付2008年7月及其之前的二倍工资差额的请求，不予支持。而自2009年1月起，上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应承担不签订书面劳动合同而被视为与廖某某之间已订立无固定期限劳动合同的法律责任，何况廖某某已经于2009年7月16日离开上海尊尚会休闲俱乐部有限公司，之后双方不存在劳动关系，故廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司支付2009年1月至9月的二倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。上海尊尚会休闲俱乐部有限公司作为用人单位，应对廖某某2008年8月至2008年12月期间的工资发放情况承担举证责任，现上海尊尚会休闲俱乐部有限公司未能提供相应证据，承担举证不能的法律后果，故本院参照廖某某2009年1月至8月正常工作时间内的月平均工资计算二倍工资差额。由于廖某某2009年1月至8月的平均工资包含了正常工作时间以外的劳动收入，现按照廖某某主张的出勤方式与时间进行折算，廖某某正常工作时间的月平均工资为1,589.68元。因此，法院确认廖某某2008年8月至2008年12月期间二倍工资差额为7,948.40元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由于社会保险费必须按月向社会保险基金经办机构缴纳，故劳动者应当知道每月的缴费情况，现根据廖某某的陈述，也证明廖某某当时已经知道应当缴纳社会保险费，以及上海尊尚会休闲俱乐部有限公司没有为廖某某缴纳社会保险费的事实。根据法律规定，廖某某应从知道或应当知道权利被侵害之日起的法定期间内申请仲裁，现上海尊尚会休闲俱乐部有限公司以超过时效为由抗辩，基于前述同样的理由，廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司缴纳2008年7月及之前的综合保险费的请求，已经超过申请仲裁时效，故不予支持。廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司缴纳2008年8月至2009年7月的综合保险费的诉讼请求，没有超过时效，予以支持。2009年8月、9月期间双方已经没有劳动关系，故廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司缴纳该两个月的综合保险费，没有事实与法律依据，不予支持。廖某某要求上海尊尚会休闲俱乐部有限公司提供扣税凭证及退还不合理扣税的诉讼请求，原审法院认为，廖某某未能提供证据证明上海尊尚会休闲俱乐部有限公司进行扣税的事实，且按照法律规定，符合纳税情形的，必须依法纳税，现劳动者要求用人单位退还税款及提供扣税凭证的请求，没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、第九十七条第二款之规定，判决如下：一、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付廖某某2008年8月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7,948.40元；二、上海尊尚会休闲俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内为廖某某补缴2008年8月至2009年7月期间的上海市外来从业人员综合保险费；三、廖某某的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院判决后，上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人是技师，公司与技师之间是合作关系，双方不存在劳动关系。被上诉人系自主经营，自带劳动工具，出勤天数、工作时间由其自行决定，被上诉人取得营业收入后与上海尊尚会休闲俱乐部有限公司分成。公司所记考勤也只是双方确认分成的依据。原审法院认定双方存在劳动关系错误，要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请。

被上诉人廖某某辩称：其通过上海尊尚会休闲俱乐部有限公司人事部门招聘，与公司其他员工一样领取统一服装。其进入公司后由技师长对其进行统一培训，平时工作时公司提供精油、毛巾等劳动工具和劳动用品。其工资也与其他员工一样每月到公司财务科领取。其与公司之间未签订过合作协议，双方是劳动关系，原审法院的判决正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，由于本案双方当事人未签订劳动合同，根据规定，在未签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系主要考虑以下情形：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。现上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司对被上诉人在其处工作的事实并无异议，但认为双方是合作关系，对此上诉人未提供任何证据予以证明。相反，根据被上诉人在原审期间提供的证据表明被上诉人受上诉人制定的规章制度和劳动纪律的约束，主要表现为被上诉人的上班时间由上诉人规定、上诉人对被上诉人进行考勤；另外，被上诉人不能自行决定经营活动，必须接受上诉人的工作指令；再则，上诉人每月根据被上诉人的工作量发放工资。因此，本案双方当事人之间的关系符合劳动关系的要件，被上诉人主张双方是劳动关系，应予支持。原审法院根据双方存在劳动关系的事实判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及为被上诉人缴纳综合保险等并无不当，应予维持。上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司二审期间未提供新的证据，其坚持主张双方是合作关系缺乏依据，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海尊尚会休闲俱乐部有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卞晓勇

审判员陈俊

代理审判员邬梅

书记员杜自强