广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2004)穗中法民三初字第X号

原告卢某某，男，49岁，住址：香港九龙土瓜湾兴贤街七号四楼，广州联系地址：公证书天河区华南理工大学东二区集四X号。

委托代理人赵登峰，广东金马波士德律师事务所律师。

委托代理人蓝丽丝，广东金马波士德律师事务所律师助理。

被告广州市穗金企业发展公司。住所地：广州市石牌岗顶市团校内。

法定代表人曾某某。

委托代理人张思喻，该公司法律顾问。

被告谢某某，男，X年X月X日出生，户籍住址：广州市白云区太和石湖4队，广州联系地址：广州市天河区X路X街X号705房。

原告卢某某(下称原告)起诉被告广州市穗金企业发展公司(下称穗金公司)、谢某某承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵登峰，被告穗金公司的委托代理人张思喻到庭参加诉讼。被告谢某某因下落不明，经本院合法公告传唤，但未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

原告起诉称：原告与被告穗金公司下属的广州市穗金企业发展公司明成酒店(由被告谢某某任经理，下称明成酒店)于2003年5月13日签订《明成美食广场承包试业意向》，约定明成酒店于2003年6月、7月将其广场食街给原告试业经营，原告须缴纳试业期间的按金x元给明成酒店。之后，原告已经缴纳按金x元给明成酒店，明成酒店亦出具了收据。2003年6月上旬，被告谢某某告知原告，基于种种原因，明成酒店暂不能在六月份交付原告经营，要推迟至八月份后。2003年6月30日，被告谢某某以明成酒店名义与原告签订《补充协议》，把试业经营时间定在8月20日至10月20日。在2003年7月中旬，原告要求被告谢某某按照《补充协议》的约定协助解决员工住宿安排问题，被告谢某某拿出由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》，声称明成酒店美食广场将于2003年7月底拆除。经原告向有关部门了解，该《通知》的发文时间为2002年。被告谢某某涂改该通知的发文时间，欺骗原告签订上述承包合同。后原告找被告谢某某交涉，要求被告谢某某退还3万元合同按金。被告谢某某于2003年9月16日给原告出具一份《还款计划》，并于2003年10月5日偿还了1万元给原告，但剩余2万元至今没有归还给原告。原告认为，被告谢某某对上述2万元债务应承担还款责任，而被告穗金公司是明成酒店的上级主管部门(明成酒店于2004年1月5日由被告穗金公司申请注销)，因此被告穗金公司应当对上述债务承担责任。请求判令两被告返还原告明成酒店美食广场承包按金2万元，并承担本案诉讼费用。

原告为其起诉所主张的事实向本院提交的证据材料有：

1、2003年5月13日被告谢某某以明成酒店名义与原告签订的《明成美食广场承包试业意向》。证明双方约定由原告承包明成美食广场，而2003年6月至7月为试业摸底阶段，原告需缴纳3万元承包按金；

2、2003年5月13日明成酒店出具的收款收据。证明原告已经缴纳3万元承包按金给明成酒店；

3、2003年6月30日被告谢某某以明成酒店名义与原告签订的《补充协议》。证明双方约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至10月20日；

4、五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》。证明原告欲承包的明成美食广场场地属于违章建筑，早被列入拆除对象，但发文时间被被告谢某某涂改为2003年7月12日。

5、2003年9月16日被告谢某某以明成酒店财务部名义出具的《还款计划》。证明被告谢某某及明成酒店曾某承诺还款。

6、2004年1月5日广州市工商局出具的(2004)穗工商销字第X号《企业核准注销登记通知书》。证明被告穗金公司下属的明成酒店已经被注销登记。

被告穗金公司答辩称：被告谢某某已于2003年4月10日在原明成酒店的场地上开设了金城酒家(独立经营，负责人为黄丽艳，但实际经营人为被告谢某某)；原明成酒店是我司的分支机构，不具备对外签约、举债的条件，未经我司授权，该酒店无权对外签约、举债。因此，本案债务应由被告谢某某个人承担，与我司无关。

被告穗金公司为其答辩所主张的事实向本院提交证据材料有：

1、黄丽艳与华南农业大学于2003年3月28日签订的《租赁合同》。证明原明成美食广场场地已由业主华南农业大学租赁给黄丽艳使用；

2、黄丽艳与被告谢某某于2003年4月15日签订的《协议书》。证明上述租赁场地的实际经营人是被告谢某某，而黄丽艳仅是提供名义而已；

3、金城酒家的《个体工商户营业执照》及卫生许可证、税务登记证等资料。证明金城酒家是独立经营的个体工商户，被告谢某某有偿还债务能力；

4、被告穗金公司在2001年11月17日《广州日报》上刊登的《郑重声明》。证明被告穗金公司早已声明未经其许可，任何人不得以其下属企业(包括明成酒店)名义向外签约、举债；

5、1999年8月28日被告穗金公司与被告谢某某签订的《承包经营协议书》。证明被告穗金公司与被告谢某某之间就明成酒店存在承发包关系；

6、2002年9月28日被告穗金公司与被告谢某某签订的《撤销承包经营协议书》。证明被告穗金公司与被告谢某某已经解除了明成酒店的承发包关系。

7、2003年12月29日广州市工商局出具的印章缴交注销证明。证明被告谢某某承包使用的是“广州市穗金企业发展公司明成酒店”印章，而《还款计划》上所盖的“明成酒店财务部”印章并非备案且交给被告谢某某承包使用的印章。

被告谢某某没有提交书面答辩意见及相关证据材料。

根据当事人的陈述及相关证据材料，本院经审理查明并认定如下事实：

2003年5月13日，被告谢某某以明成酒店名义与原告签订《明成美食广场承包试业意向》，约定：明成酒店将美食广场的经营权承包给原告经营；在正式签订承包合同前2003年6月－7月作为试业摸底阶段；在两个月的试业期间明成酒店向原告收取3万元的按金，解除本意向时返还给原告，不计利息；两个月的试业期按x元收取承包费。同日，原告将3万元按金交付给明成酒店，并由明成酒店开具收款收据。同年6月30日，被告谢某某以明成酒店名义与原告签订《补充协议》，约定将试业摸底阶段调整为2003年8月20日至同年10月20日。

原告声称在2003年7月，被告谢某某以拟承包场地属于需拆除的违章建筑为由，要求其不要承包美食广场；而被告谢某某提交的由五山街“十年一大变”拆违工作领导小组出具的《关于拆除违法(违章)建筑的通知》的落款时间明显有涂改，原告声称经其查实实际发文时间应为2002年。

原告声称此后多次催促被告谢某某还款。2003年9月16日，被告谢某某以“明成酒店财务部”名义给原告出具一份《还款计划》，订明：因种种原因，明成酒店向原告借款3万元作生产之用，经双方协商还款计划如下：2003年9月－11月每月还款x元。原告声称除在2003年10月5日被告谢某某还款1万元以外，剩余2万元至今未归还原告。2003年12月22日，原告向本院提起诉讼。

另查：1999年8月28日，被告穗金公司与被告谢某某签订《承包经营协议书》，约定：被告穗金公司拨款注册成立明成酒店，属被告穗金公司的分支机构，由被告谢某某承包经营；明成酒店实行独立核算、独立报表和纳税，每月被告谢某某应按被告穗金公司融资款付给被告穗金公司分红所得；明成酒店由被告谢某某管理经营，受被告穗金公司的指导和监督，被告谢某某应守法经营，不得私自对外签约和举债，不得以明成酒店进行抵押和赊货；被告谢某某除按被告穗金公司的投资付分红之外，还应每月向被告穗金公司缴纳综合管理费。2002年9月28日，被告穗金公司与被告谢某某签订《撤销承包经营协议书》，约定：鉴于被告谢某某在承包经营被告穗金公司所属企业明成酒店的经营当中，违反双方于1999年8月28日签订的承包协议，造成被告穗金公司在经济、名誉上的损失，双方经协商，被告谢某某愿意承担由此造成被告穗金公司的经济损失，承担在承包明成酒店期间的一切债务；被告穗金公司同意在被告谢某某遵守、履行上述条款的原则下，将被告穗金公司所属明成酒店改为由被告谢某某个人经营的酒店，并协助被告谢某某办理相关的工商登记手续；本协议的签订须经公证，并共同登报对外声明(内容略)。双方还对遗留的债权债务的处理作了约定。

2003年3月28日，被告谢某某以黄丽艳的名义与场地业主华南农业大学签订了场地租赁合同。之后，被告谢某某在场地上设立了个体工商户广州市天河区五山金城酒家(营业执照上的经营者虽注明为黄丽艳，但实际经营者为被告谢某某)。

另查：明成酒店于2004年1月5日被被告穗金公司注销，其印文为“广州市穗金企业发展公司明成酒店”的印章于2003年12月29日被缴交注销。在庭审当中，被告穗金公司对《明成美食广场承包试业意向》、《补充协议》签订的事实及上述协议上所盖“广州市穗金企业发展公司明成酒店”印章的真实性均未提出异议，其仅是认为被告谢某某已于2003年4月10日在原明成酒店经营场地上设立了个体经营户金城酒家，原经营明成酒店的债权债务应由被告谢某某承担；而且明成酒店是其下属分支机构，不具备对外签约、举债的能力，未经其授权而发生的债务，应由被告谢某某承担。但被告穗金公司对2003年9月16日以“明成酒店财务部”名义出具的《还款计划》有异议，认为明成酒店备案印章仅有一枚，而《还款计划》上所该印章并非酒店备案印章。

本院认为：原告是香港特别行政区居民，因此，本案有涉港因素，根据法律规定，本案应参照涉外案件审理。由于被告穗金公司及被告谢某某的住所地均在广州市，根据最高人民法院关于涉外民商事案件集中管辖的规定，本院对本案有管辖权；而由于本案所涉《明成美食广场承包试业意向》、《补充协议》均在广州市签订和履行，根据最密切联系原则，内地法律应为本案处理的准据法。

关于合同效力问题，由于原告是香港特别行政区居民，其在内地承包经营明成酒店美食广场是一种投资行为。根据外商投资管理的相关规定，该行为应当经政府外经管理部门批准。根据原告提交的证据材料，原告的投资行为没有经外经管理部门批准，因此，上述《明成美食广场承包试业意向》、《补充协议》应当认定无效。

根据被告穗金公司提交的证据材料，被告穗金公司与被告谢某某在1999年8月28日至2002年9月28日期间就被告穗金公司下属的明成酒店存在承发包关系。从2002年9月28日以后，双方终止了承发包关系，被告谢某某在原明成酒店场地上另设立了其个体工商户金城酒家。但从被告穗金公司在庭审当中对《明成美食广场承包试业意向》、《补充协议》上所盖印章未提出异议这一情节来看，从2002年9月28日至明成酒店被被告穗金公司注销(即2004年1月5日)期间，明成酒店的备案印章一直由被告谢某某掌控使用。而本案所涉《明成美食广场承包试业意向》、《补充协议》的签订及3万元按金的交付均发生在被告穗金公司与被告谢某某解除承包关系以后，因此，可以认定本案合同的签订及3万元按金的收取均是被告谢某某假以明成酒店名义实施的行为，在此之后被告谢某某亦以“明成酒店财务部”名义给原告立下还款计划，而且被告谢某某亦按照还款计划返还1万元给原告，因此，被告谢某某应当对尚欠原告的2万元承包按金承担返还责任。

至于被告穗金公司在本案中的责任问题，由于被告穗金公司在与被告谢某某解除承包关系以后至明成酒店被被告穗金公司注销期间(即2002年9月28日至2004年1月5日)，被告穗金公司没有从被告谢某某处收回明成酒店印章，明成酒店的印章一直由被告谢某某掌管使用，被告穗金公司的行为表明其默许被告谢某某使用其下属企业明成酒店的印章，而且亦使善意第三人产生被告谢某某与被告穗金公司之间还存在某种关系的误解。因此，本案债务与明成酒店具有关联性。由于明成酒店已经被被告穗金公司注销，被告穗金公司应当与被告谢某某一道对本案债务承担共同还款责任。

综上所述，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十五条第二款的规定，判决如下：

被告谢某某、广州市穗金企业发展公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还原告卢某某承包按金2万元。

案件受理费810元，由被告谢某某、广州市穗金企业发展公司共同负担。原告卢某某向本院预交的案件受理费不作退还处理，被告谢某某、广州市穗金企业发展公司应负担的案件受理费应当在本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给原告卢某某。

如不服本判决，原告卢某某可在判决书送达之日起三十日内，被告谢某某、广州市穗金企业发展公司可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内按照本案判决确定的一审案件受理费810元向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不缴纳，按自动撤回上诉处理。

审判长彭新强

审判员陈伟民

代理审判员张立鹤

二00五年七月十二日

书记员汪毅