上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人揭某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），上海市弘安律师事务所工作人员。
被上诉人(原审原告)李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)崔某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现住上海市X路X弄X号X室。
委托代理人沈惠定，上海市普陀区X镇法律服务所工作人员。
原审第三人上海鸿允食品厂，住所地上海市X路X号乙。
法定代表人周某某，该厂厂长。
委托代理人揭某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），上海市弘安律师事务所工作人员。
周某某与李某某、崔某某、上海鸿允食品厂(以下简称鸿允厂)合作经营承包纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2000)静经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，上诉人周某某(同时作为原审第三人上海鸿允食品厂的法定代表人)及其委托代理人揭某某(同时作为原审第三人上海鸿允食品厂的委托代理人)、被上诉人李某某、被上诉人崔某某及其委托代理人沈惠定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明事实如下：周某某系鸿允厂的法定代表人。1999年7月1日，周某某、李某某和崔某某三人签订“投资经营承包协议”，约定三人共同投资经营鸿允厂，三方应承担的责任如下。周某某责任：1)提供本企业的营业执照、卫生许可证、月饼准产证、条形码等相关证件；2)以人民币6万元的价值提供生产设备，原材料等作为合作投资款。崔某某责任：必须在99年6月底以现金人民币6万元作为合作企业的投资款。李某某责任：必须在99年6月底以现金6万元作为合作企业的投资款。投资人有责任共同搞好本企业，发挥各人所长，增加新品种开发，三方必须对投资合作人负责，避免单方抽用资金和不必要的资金短缺，分管本企业的印章、银行印章和相关的发票簿。投资合作人享有平等权利和义务，盈余部分必须均等分红，均等承担责任和亏损。合同签订后本企业必须另立新的帐号。由合作人自选财会人员二人。新老帐本可同时操作，直至老帐债务、债权清理完毕。企业操作过程中，如遇资金不够运转的情况，合作人有责任筹集资金，并支付一定比例的利息。投资合作期从1999年7月1日至2002年6月30日。原有的包装物归周某某所有，生产过程中，尽量先用原有的包装物，直至用完，并从销售额中提取包装物的款项归还投资人周某某，同时新合作企业不承担投资人周某某以前所产生的债务。协议签订后，李某某于同年7月2日至9月8日分七次向鸿允厂支付8万元，其中投资款6万元、借款2万元。崔某某也投入了资金。1999年7月8日，周某某与鸿允厂的上级上海四达公司签订《个人经济责任承包协议》，约定由周某某个人承包经营鸿允厂，承担承包期间的债权债务，期限自1999年7月1日至2000年6月30日。此后，三人即开始共同经营鸿允厂。在三方共同经营期间，主要业务是季节性的月饼生产与销售，1999年度的月饼业务有盈利。此后，由于三方间产生纠纷，李某某于2000年4月退出了共同经营，当年的月饼生产、销售和回收货款等经营活动由崔某某、周某某共同操作，崔某某曾收取部分货款，并在经营结束后取走了冰柜、烤炉、烤盘等设备，而李某某仅参与了部分月饼的销售活动。2000年9月以后，鸿允厂即停止经营，三方的合作协议实际终止。现鸿允厂原址已关闭，财务帐册及财产均已无存，李某某至今未收回6万元投资款及2万元借款。
原审法院在审理过程中，曾委托上海长信会计师事务所有限公司对李某某、崔某某和周某某合伙期间的经营情况进行审计，并要求三方提供相应的会计资料。因仅有周某某提供1999年7月至2000年1月的会计凭证12本，致使上海长信会计师事务所有限公司无法进行必要的审计程序进行审计。
原审法院认为：李某某、周某某和崔某某共同签订的投资经营承包协议是合法有效的，三方均应遵守。鸿允厂在停止经营后，三方应对企业在共同经营期间的经营情况进行清算，并据此按照共担风险、共享利润的原则对财产进行分配。周某某作为鸿允厂的法定代表人及显名承包人，有责任对财务帐册妥善保管，对企业的经营盈亏情况有举证的责任。现其称企业经营亏损，但因其无法提供完整的材料造成无法审计，其又无法提供其他证据证明亏损的事实，故本院不予采信，应按李某某诉称的事实，确认企业在经营中并未亏损。在三方合作的后期，李某某实际已不参与经营，经营活动均由崔某某和周某某操作，崔某某曾收到鸿允厂的部分财务凭证，亦曾回收部分货款并取走部分设备，在企业停止经营后，鸿允厂财产仍由崔某某和周某某实际控制，故返还李某某投资款的责任应由周某某和崔某某共同承担。李某某借款2万元给鸿允厂，鸿允厂应予归还，因该款实际用于承包经营，且鸿允厂停业后财产由周某某和崔某某控制，故其二人对2万元应承担连带清偿责任。李某某要求赔偿上述款项的利息损失，应予支持，因上述款项应在鸿允厂停止经营后归还，故该损失应从鸿允厂停止经营时起算。原审法院依法判决：一、周某某、崔某某应归还李某某6万元；二、周某某、崔某某应赔偿李某某上述6万元欠款的利息损失(从2000年10月1日起算至判决生效日止，按中国人民银行同期存款利率计算)；三、鸿允厂应归还李某某借款2万元；四、鸿允厂应赔偿李某某上述2万元欠款的利息损失(从2000年10月1日起算至判决生效日止，按中国人民银行同期存款利率计算)；五、周某某、崔某某对上述第三、四项债务承担连带清偿责任；六、上述周某某、崔某某、鸿允厂的应付款项，均应于判决生效后十日内履行完毕。案件审理费3，070。63元，原审判决由周某某和崔某某共同承担。
周某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人崔某某、李某某三方签订“投资经营承包协议”承包鸿允厂，至2000年9月共计亏损20余万元，有税务局的资料为证，故原审判决周某某和崔某某共同归还李某某投资款缺乏依据；2、上诉人不应承担原审中妨害审计的责任。上诉人不具体负责帐册的保管，且已提交了相关的记帐凭证，而被上诉人崔某某存有帐册却不交出，崔某某作为合伙中负责财务、保管帐册的一方，应承担全部责任；3、被上诉人李某某虽然参与鸿允厂经营程度较低，但对合伙经营成果仍享有法定权利、承担法定义务，且保管重要公章，故其应负担合伙产生的损失；4、被上诉人李某某的2万元系借给合伙人而非鸿允厂，故鸿允厂不应作为债务人；5、被上诉人崔某某侵吞营业收入并取走大量生产设备，原审判令上诉人和崔某某共同承担还款责任是不公平的；6、根据最高法院的有关证据规定，应由被上诉人崔某某独自承担审计不能的法律责任；7、被上诉人李某某实际并未退出鸿允厂的经营，其应当知道鸿允厂的亏损情况并应分担鸿允厂的亏损；8、上诉人挪用合伙款项是不成立的，因为上诉人所收回的应收款大于所支付的应付款；9、请求二审法院依法改判驳回被上诉人李某某关于归还投资款6万元及利息的诉讼请求、由李某某、周某某、崔某某三人共同负担李某某的2万元借款。
被上诉人李某某辩称：1、上诉人周某某有挪用合伙投资款用于偿还其私人债务的行为；2、被上诉人李某某早已退出实际的合伙经营，以后的经营都是由周某某和崔某某两人负责，不应由李某某承担相应的责任；3、鸿允厂是盈利还是亏损，具体金额被上诉人李某某不清楚，上诉人周某某曾承认鸿允厂是小有盈利；4、因上诉人周某某的欺骗行为，造成被上诉人崔某某将李某某打成轻伤，请求追加上诉人周某某赔偿经济损失3万元。
被上诉人崔某某辩称：1、上诉人周某某作为鸿允厂的法定代表人，未经其他合伙人同意，即将合伙款项用于归还其个人债务，故鸿允厂欠李某某的6万元，应由上诉人周某某独自承担；2、2000年4月，被上诉人李某某在未经其他合伙人同意的情况下，擅自退出，没有履行其合伙义务；3、鸿允厂实际上经营亏损，但经营亏损的主要原因是鸿允厂在合伙前就已亏损及在合伙期间，上诉人挪用款项；4、主管财务的人是上诉人，另外还聘请了三位会计，在2001年年检时，被上诉人崔某某已将鸿允厂的财务帐册交给了周某某。
原审第三人鸿允厂述称：同意上诉人的上诉请求、事实和理由。
上诉人周某某在二审审理过程中向法庭提交：1、鸿允厂1999年12月至2000年9月的主要税金应交明细表和损益表，用于证明鸿允厂在三方合伙经营期间是亏损的；2、鸿允厂职工乔国瑾、丁藕新的调查笔录，用于证明上诉人在合伙经营期间也曾收回过以前的货款及将包装物用于经营。
被上诉人李某某认为：上述税务报表不能反映鸿允厂的真实经营情况，因当时上诉人周某某称为了少交税，报表做成虚亏实盈。
被上诉人崔某某对上诉人周某某提供的有关报表予以认可。
被上诉人李某某在二审审理过程中认为：原审中被上诉人崔某某提供的上海鸿允综合经营部对帐单可证明原审第三人鸿允厂同时使用两个不同银行帐号收取货款，以逃避税收，故有关税务材料不能真实完整地反映鸿允厂实际盈亏状况。
上诉人周某某于庭审中确认鸿允厂确实使用过上海鸿允综合经营部的帐号，但认为仅使用过一次，且金额为人民币2万余元；上诉人周某某于庭审中确认，合伙经营后其以个人名义从鸿允厂借款用于归还刘锡根的私人借款45，000元，但其称在合伙经营中又收回以前的应收款，足以充抵；上诉人周某某认为被上诉人崔某某挪用鸿允厂货款，应追究崔某某的法律责任。
经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，上诉人周某某向本院提供的鸿允厂2000年工业企业月度会计报表8月份的损益表反映利润总额(本年累计数)为－20，341.65元。9月份的损益表反映利润总额(本年累计数)为192。13元。
本院认为：1、上诉人周某某提供的主要税金应交明细表和损益表不能作为鸿允厂在三人合伙经营期间亏损的依据。理由是：(1)上述报表不能完整、真实地反映出合伙经营鸿允厂期间的经营及盈亏的实际状况，也不能准确地区分合伙经营前后鸿允厂的经营及盈亏情况，故无法得出鸿允厂在合伙经营期间巨额亏损的事实。(2)相关报表内容过于简单，且无法证明其反映内容与实际相符，故该报表的证明效力有限，不能以此取代审计结果。(3)参与合伙经营的三方均表示在合伙期间，鸿允厂确实有同时使用两个不同户名银行帐户的情况，故被上诉人李某某对相关报表真实性的提出的质疑应属合理。(4)鉴于三方合伙经营内容主要为季节性的月饼生产和销售，那么根据相关报表反映，即使是在2000年1月至2000年8月的销售淡季期间，鸿允厂也仅亏损人民币20，341。65元，至2000年9月鸿允厂有盈利，如果确认税务报表的数据属实，同样也不能得出上诉人周某某所称在合伙经营期间亏损20余万元的结论。原审法院在周某某、崔某某不提供相关材料而无法对三方合伙期间鸿允厂的盈亏状况进行审计的情况下，根据已有证据和当事人陈述，确认鸿允厂在合伙经营期间没有亏损，并无不当。2、上诉人周某某应当分担审计不能的责任。理由是：(1)上诉人周某某作为鸿允厂的法定代表人和显名承包人，应当对企业的经营负有善良管理义务；上诉人周某某同时作为鸿允厂的实际控制人之一，应对企业的盈亏状况承担相应的举证责任。(2)上诉人周某某作为鸿允厂原来的承包人，在合伙经营期间未能按照投资经营承包协议的约定严格、彻底地区分合伙经营前后的交易行为和债权债务，且有损害其他合伙人权益的不当行为。上诉人周某某的相关行为违背了诚实信用原则，亦属违约，故其应承担相应责任。3、被上诉人崔某某在原审法院制作的笔录中已确认从鸿允厂取走了冰柜、烤炉、烤盘等设备，并承认收到鸿允厂的部分财务凭证。现其否认上述陈述，却又没有相应证据予以佐证，本院不予采信。4、鉴于上诉人周某某和被上诉人崔某某在被上诉人李某某实际不参与鸿允厂经营的情况下，作为鸿允厂的实际控制人，有违诚实信用原则、并在不同程度上侵害了鸿允厂的利益和三方合伙财产；同时两人作为相关财务帐册和财务凭证的保管人和占有人，未能全部提供相关证据，导致审计不能，均应承担相应的责任。原审判决两人共同归还被上诉人李某某人民币6万元，于法有据，本院应予维持。5、被上诉人李某某要求上诉人周某某承担精神损失赔偿，超过了其原有诉讼请求范围，本院不予审理。6、被上诉人李某某2万元的借款相对方应为鸿允厂。根据三方协议约定，在鸿允厂操作过程中，如遇资金不够运转的情况，三方有责任筹集资金，并支付一定利息。从该约定的相关内容及鸿允厂出具的收据看，应当认定借款人为鸿允厂。上诉人周某某认为向李某某借款的主体为合伙三方，显然缺乏事实和法律依据，本院不予采信。鉴于鸿允厂现已停业，停业后相关财产又由上诉人周某某和被上诉人崔某某实际控制和取得，故原审判决两人对鸿允厂的还款义务承担连带责任，并无不当。7、至于上诉人周某某所称应追究被上诉人崔某某挪用鸿允厂货款一节，属另一法律关系，可依法另行处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，070。63元，由上诉人周某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨钧
代理审判员徐子良
代理审判员钟可慰
二00三年五月八日
书记员韩明敏
