上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2003)沪一中民三(商)终字第X号

上诉人(原审被告)方伟琪，男，X年X月X日生，汉族，住上海市浦东新区X路X弄X号X室。

委托代理人孙元峰、潘某某，北京大成律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审原告)上海明博华凌机电设备工程有限公司，住所地上海市X路X号b座305－X室。

法定代表人朱某某，董事长

委托代理人周龙泉，上海市临港律师事务所律师。

上诉人方伟琪因与被上诉人上海明博华凌机电设备工程有限公司损害公司权益纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定：2002年6月27日，上诉人代表上海华凌机电设备工程有限公司(以下简称华凌公司)与香港明远达有限公司(以下简称明远达公司)签订《沪港合作上海明博华凌机电设备工程有限公司合同》(以下简称合作合同)一份。合同约定：董事会由5名董事组成，其中华凌公司委派3名，明远达公司委派2名。董事长1人，由华凌公司委派，副董事长1人，由明远达公司委派。各方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会。在双方制订的合作公司章程中，对董事会的人数、委派、更换，亦作了与合作合同相同的规定。庭审中，上诉人与被上诉人一致确认，“委派和更换董事人选”包括董事长的委派和更换。章程还规定，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。签约当日，华凌公司出具委派书，委派上诉人方伟琪、朱某某、余志平为被上诉人的董事，上诉人方伟琪为董事长。明远达公司也于当日出具委派书，委派谭百胜、肖慧君为被上诉人的董事，谭百胜为副董事长。同年7月3日，谭百胜向胡明德出具委托书，其不在沪期间，全权委托胡明德代表谭百胜参加工作，行使权力。同年7月8日，被上诉人注册成立，上诉人为法定代表人。同年11月22日，华凌公司作出决议，撤销上诉人所任被上诉人董事、董事长的职务，委派朱某某为被上诉人的董事、董事长职务。同年11月24日，朱某某、肖慧君、胡明德3人召开董事会并作出董事会决议：根据华凌公司决议，上诉人自即日起不再担任被上诉人的董事、董事长职务。余志平未参加董事会，事后在董事会决议上补签追认。次日，华凌公司又致函谭百胜，告知人员变动情况。2003年2月15日，华凌公司致函上诉人，告知其已被华凌公司撤销委派。之后，因被上诉人公章一直在上诉人处而发生纠纷，被上诉人遂诉至原审法院，请求判令：上诉人将被上诉人的营业执照正副本、公章、财务专用章、合同、企业代码证、银行开户证以及涉及被上诉人的其它法律文书返还给被上诉人。

原审法院认为：被上诉人系中外合作经营企业，其董事、董事长的变更事项应依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则的规定处理。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十六条规定，被上诉人董事长的委派和撤换应按被上诉人章程的规定办理。又根据被上诉人章程规定，华凌公司有权委派和更换被上诉人的董事长，但应履行通知董事会的义务。现华凌公司已将有关事项书面告知被上诉人的所有董事，应视作其已履行了通知义务。故华凌公司更换被上诉人董事长的行为，符合被上诉人章程的规定，应属有效。朱某某作为新的董事长，有代表被上诉人起诉的资格，上诉人主张被上诉人无诉权的抗辩理由不能成立，但被上诉人应补办工商变更登记手续。上诉人于不再担任被上诉人职务的情形下，应将公章交还被上诉人。因被上诉人无充分证据证明除公章外的其它证照等在上诉人处，故被上诉人其余诉讼请求不予支持。据此判决：上诉人返还被上诉人公章；驳回被上诉人其它诉讼请求。

判决后，上诉人不服，提出如下上诉理由：1、朱某某没有任何证据能够证明自己具有法定代表人的资格，没有代表被上诉人起诉的权利，故被上诉人诉讼主体不当；2、原审适用《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和企业章程作出判决，有所偏颇，还应适用《中华人民共和国公司法》的有关规定等。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：本案合作合同和章程均明确规定，合作双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和中国其它有关法律、法规，成立沪港合作的上海明博华凌机电设备工程有限公司。2003年5月9日，工商部门重新核发的被上诉人企业法人营业执照载明，法定代表人为朱某某。

本院认为：被上诉人系沪港合作的中外合作经营企业，根据《中华人民共和国公司法》第十八条的规定，中外合作经营企业应适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定。又据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作经营企业董事长的委派和撤换应按企业章程规定办理，因此，上诉人认为原判适用法律不当的上诉理由不能成立。本案中，华凌公司将撤换董事长的事宜告知了所有董事，应当视作已通知了董事会，其更换朱某某为董事长应属有效，况且工商管理部门新核发的企业法人营业执照也对朱某某的法定代表人资格作了肯定，故朱某某具有代表被上诉人起诉的资格。上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人方伟琪负担。

本判决为终审判决。

审判长俞秋玮

审判员岑佳欣

代理审判员贾沁鸥

二00三年六月十九日

书记员印铭