广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)董某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人梁丽英，广东中信致诚律师事务所律师。

委托代理人蒋辉，广东中信致诚律师事务所职员。

被上诉人(原审原告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人赖庆莲，广东通法正承律师事务所律师。

委托代理人李某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人董某某因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：被告于2005年9月13日向原告借款x元，并出具了借据。由于被告没有按时还款，原告向原审法院提起诉讼。

原审判决认为：原、被告是公民，双方的借贷关系是合法的民间借贷，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”、第一百零八条“债务应当清偿”的规定，被告应返还已到期的借款予原告，其辩称无经济能力返还借款的理由不成立。双方约定的逾期还款利率没有违反法律规定，依法予以采纳。被告没有按照其承诺的还款期限返还借款，故原告要求被告从还款期限届满次日起(即2006年1月1日)，按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，合法有理，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：一、被告董某某应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款本金x元予原告罗某某；二、被告董某某应以本金x元，从2006年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告罗某某至判决确定之日止。本案受理费4139元、财产保全费1177元，合共5316元，由被告承担。

上诉人董某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间的“借贷”关系并不存在真实的现金支付，“借贷”源于凯旋娱乐城的合作经营关系。2005年9月12日，上诉人、王建江与被上诉人签订一份《合作经营协议书》，双方就南海西樵凯旋娱乐城的合作经营事宜达成协议。合同约定，上诉人和王建江“全职负责凯旋娱乐城的全面的经营管理”，“合作期乙方(董某某)向甲方(罗某某)缴交10万元(壹拾万元整)……作为履行协议违约保证金。”“王建江须支付叁万元给甲方(罗某某)作为协议违约金，……”。按约定，上诉人、王建江应支付13万元给被上诉人，作为违约保证金。由于当时资金紧张，而且，被上诉人还要对凯旋娱乐城进行装修，估计2005年年底才能开业，被上诉人则同意上诉人、王建江在年底再支付保证金。为保证上诉人、王建江履行合同，2005年9月13日，被上诉人要求以上诉人的名义写下13万元的《借款收据》，同时，被上诉人以凯旋娱乐城的名义开出两张《收据》，明确收到上诉人违约保证金壹拾万元，收到王建江违约保证金叁万元。由此可见，上诉人与被上诉人之间的所谓“借贷”关系，并没有真实的现金支付，凯旋娱乐城合作关系成立，借贷关系才成立。二、被上诉人一方面没有将凯旋娱乐城交给上诉人经营，另一方面又提起诉讼追讨所谓的“借款”，已违反了《合作经营协议书》的约定，对于被上诉人的违约责任，上诉人保留追诉的权利。按照上诉人与被上诉人的《合作经营协议书》和《工作协议军令状》的约定，被上诉人应在2006年4月20日将凯旋娱乐城交给上诉人和王建江经营。但是，被上诉人违反协议书的约定，至今未将娱乐城交给上诉人经营，已构成违约。然而被上诉人竟于2006年3月向法院提起诉讼，要求上诉人返还所谓的“借款”。若请求上诉人返还所谓的借款，被上诉人则必须要承担《合作经营协议书》的违约责任。请求二审法院依法撤销原判，将案件发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人董某某在二审诉讼期间向本院提交了以下证据：1、《合作经营协议书》、《工作协议军令状》及收据两张，用以证明双方当事人不存在真实的借款。被上诉人罗某某认为上述证据只是复印件，且不属于二审新证据，不予质证。本院认为，该证据超过举证期限才提交，又不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审期间的新证据，故本院不予采纳。2、民事起诉书、受理案件通知书、诉讼费收据，证实双方当事人在合作的过程中，由于被上诉人违约，导致上诉人向法院提起诉讼。被上诉人罗某某对该证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为合作经营与借贷是两个不同的法律关系。由于被上诉人对该证据的真实性没有异议，且其来源合法，本院予以采纳。

被上诉人罗某某答辩认为：上诉人的上诉是没有事实和法律依据的。被上诉人在一审时已提交了借款依据，用以证明上诉人向被上诉人借款人民币13万元，这一事实上诉人在一审庭审时已予以确认，只是认为暂时没有偿还能力。现上诉人提出与被上诉人之间存在合作经营关系，这与本案的借款关系是两个不同的法律关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉。

被上诉人罗某某在二审期间未提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人就上诉人向其借款的主张在一审时提供了由上诉人出具的借据予以证明。上诉人在一审庭审时亦承认被上诉人主张的借款事实。现上诉人主张该笔借款并不真实存在，只是源于凯旋娱乐城的合作经营关系产生的。从董某某、王建江诉罗某某、佛山市南海区西樵凯旋娱乐城经营合同纠纷一案的诉状可知，董某某、王建江明确承认向罗某某支付了13万元的违约金，只是当时由于资金紧张，没有现金支付，最后以借据的形式确认的事实，据此可认为双方当事人的借款关系成立。本案的借款关系与经营合同纠纷是两个不同的法律关系，若上诉人董某某认为被上诉人罗某某在合作中违约，可在另案中主张权利寻求救济。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不充分，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4139元，由上诉人董某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杜秉沛

代理审判员吴健南

代理审判员刘雁兵

二00六年七月二十六日

书记员邱雪碧