广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁通，广东鸿基律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人田新亮，广东颐和律师事务所律师。
原审被告胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人吴某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月19日，被告吴某某将其承租的广佛五金城L座30－X号铺位约120平方米的装修工程以每平方米25元的价格发包给均没有建筑工程施工资质的原告蒋某某、被告胡某某及张易华。同月26日下午，原告蒋某某在工作过程中从楼阁摔下受伤。原告即被送到南海区盐步医院住院治疗至同年7月22日出院，被诊断为重型颅脑损伤、右侧颞顶枕叶脑挫裂伤、右侧顶枕叶硬膜外血肿、原发脑干损伤。住院期间，原告由其妻子陪护，共用医疗费x.2元(其中护理费为1572元)。出院后，该医院建议其全休一年。住院期间，被告胡某某自己支付了2000元、并向被告吴某某借支了x元用以支付原告在盐步医院的部分医药费。出院后，原告到佛山市第二人民医院门诊治疗，共用去医药费174。1元。2005年7月26日，原告蒋某某委托广东公鉴法医临床司法鉴定所对其伤残进行评定。同年8月12日，该所根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，认定蒋某某构成六级伤残，原告蒋某某并因此而支付了鉴定费500元。2006年1月5日，原审法院委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤残依据非工伤的标准重新进行评定。同年1月10日，该中心依据《道路交通事故受损人员伤残评定》的规定，认定蒋某某构成七级伤残。另查，原告蒋某某属居民户口，其母亲张瑞英于X年X月X日出生，儿子蒋某伟于X年X月X日出生，其妻李碧云没有固定工作。
原审判决认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动……，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑……活动。”的规定，被告吴某某将其承租的、面积约120平方米的商铺装修工程以每平方米25元的价格发包给原告蒋某某、被告胡某某及张易华三人，其行为应适用该法的调整。根据该法第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”的规定，被告吴某某将其铺位的装修工程发包给没有建筑工程承包资质的原告蒋某某、被告胡某某及张易华三人，其行为违反法律规定；而根据该法第二十六条第一款“承包建筑工程的单位依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，原告蒋某某等三人在明知自己不具备建筑工程装修资质的情况下仍承接建筑装修工程，原告的行为同样违反法律规定。据此，原告在承建吴某某的铺位装修工程中受伤，作为承包方的原告本人及作为发包方的被告吴某某均存有过错。根据本案的情况，原告本人应承担10%的过错责任、被告吴某某应承担90%的过错责任。对原告因伤害所受的损失，双方应按上述过错比例承担相应的赔偿责任。因被告胡某某是与原告共同向被告吴某某承接商铺装修工程，被告胡某某与原告间既不存在雇佣关系，又不存在工程转包关系，故被告胡某某无需对原告所受的伤害承担赔偿责任。关于医药费。原告在盐步医院所用的医药费x.2元及在佛山市第二人民医院门诊的医药费174.1元合共x.3元是合理合法的支出，根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即x.07元。因吴某某已支付了医药费x元，此款应予扣减，即吴某某应支付的医药费为x.07元。关于误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“……受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案原告最终于2006年1月10日被中山大学法医鉴定中心重新评为七级伤残是因其自身原因所致，进行重新鉴定与被告吴某某无关，故本案的定残日应以原告第一次的定残日，即2005年8月12日为准。原告的误工时间应自2005年3月19日至同年8月12日，共143天。根据上述司法解释同一条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告没有固定收入，故原告的收入可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案在2005年12月已辩论终结，故根据上述同一司法解释第三十五条第二款“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，原告的误工费应参照2004年度建筑装修业的平均工资计算，而参照《广东省2004年度人身损害赔偿计算标准》的规定，建筑装修业的年平均工资为x元，据此，原告的误工费为：x元/年÷365天×143天=6930.21元。根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即6237.18元。关于护理费。根据最高人民法院上述同一司法解释第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，原告住院期间由其妻子陪护，因其妻子没有固定收入，故原告的护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告提供的盐步医院的收费收据，原告在住院期间的护理费为1572元，据此，原告妻子的护理费亦应为1572元。根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即1414.8元。关于住院伙食补助费。原告自2005年3月26日至同年7月22日住院治疗，其住院时间为116天，参照《广东省2005年度人身损害赔偿计算标准》的规定，住院伙食费为每天30元，据此，原告的住院伙食费为：30元／天×116天＝3480元。根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即3132元。关于营养费。根据上述同一司法解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告请求被告支付5000元应提供医疗机构的意见，但庭审中原告对此主张没有举证，故原告应承担相应的法律后果，对原告的此项请求不予支持。关于残疾赔偿金。根据最高人民法院上述同一司法解释第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人……伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入……标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，本判决前面已论述本案的“上一年度”是指2004年度，原告属居民户口，而参照《广东省2004年度人身损害赔偿计算标准》的规定，广东省2004年度一般地区X镇居民人均可支配收入为x.4元，据此，原告在构成七级伤残的情况下此项赔款为：x.4元/年×20年×40%=x.2元。根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即x.88元。关于被扶养人生活费。原告的母亲张瑞英于X年X月X日出生，现年为69岁；儿子蒋某伟于X年X月X日出生，现年为15岁。参照上述同一司法解释第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出……标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”的规定，原告需扶养儿子蒋某伟5年、扶养母亲张瑞英11年。参照《广东省2004年度人身损害赔偿计算标准》的规定，广东省2004年度一般地区X镇居民人均消费性支出为9636.24元，据此，蒋某伟的扶养费为：9636.24元/年×5年×40%÷2=9636.24元；张瑞英的扶养费为：9636.24元/年×11年×40%=x.45元。两人的扶养费合计x.69元。根据上述责任分担，吴某某应承担此款的90%，即x.12元。关于精神损失费。根据原告构成七级伤残的伤害后果及责任分担，本案被告吴某某应向原告支付精神损害费以x元为宜。关于伤残鉴定费。原告主张的500元鉴定费是其合法、合理的支出，此款吴某某应承担90%，即450元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第(七)项之规定，判决：一、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某赔偿医药费x.07元；二、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付误工费6237.18元；三、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付护理费1414.8元；四、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付住院伙食补助费3132元；五、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付残疾赔偿金x.88元；六、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付被扶养人生活费x。12元；七、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付精神损失费x元；八、被告吴某某于本判决生效后十日内向原告蒋某某支付鉴定费450元；九、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担5元、被告吴某某负担45元。
上诉人吴某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决责任认定没有法律依据，认定完全错误。原审判决根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二条和第二十二条之规定，以上诉人将工程发包给没有资质的被上诉人等人为由，认定上诉人应承担本案的90％的过错责任。上诉人认为原审判决如此认定完全错误：1、《建筑法》第二十二条虽规定发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，但《建筑法》并无规定在发包单位将工程发包给没有资质的承包人的情况下，发包人应对承包人在施工过程中的造成的自身伤害承担赔偿责任。而恰恰相反，《建筑法》第四十四条规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”《建筑法》第四十五条更是明文规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责……”《建筑工程安全生产管理条例》(2003年11月24日国务院颁布)第二十四条第一款同样明确规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”可见，在工程承包施工过程中，施工的安全责任完全由承包方独自承担，又根据《建筑法》第六十五条“发包单位将工程直接发包的，责令改正，处以罚款。”之规定，发包人违法发包应承担法律责任是依法改正和交纳罚款，其法律责任并无包括赔偿承包方在施工过程中造成的自身损害。本案中，上诉人虽违法发包，但并不因此而要承担承包人蒋某某在施工中因自身不注意安全而造成伤害损失。原审判决根据《建筑法》第二条及第二十二条认定上诉人应承担本案的90％过错责任属理解和适用法律错误，所作认定没有法律依据。2、被上诉人蒋某某与原审被告胡某某及另一承包人张易华共同向上诉人吴某某承接商铺装修工程这一事实，原审判决已作了认定。而据我国《合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”之规定及现通行的法律学界理论认为，建筑施工承包合同实质上是承揽合同一种。本案被上诉人蒋某某等人共同承接上诉人的装修工程，那么上诉人与被上诉人等人之间实质上是承揽合同关系，上诉人是定作人，被上诉人蒋某某、原审被告胡某某及张易华是承揽人。又据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，被上诉人蒋某某在从事承揽工作中因自己过错造成自身损害，上诉人依法无赔偿责任。被上诉人因本案的损失，只能由其本人自行承担或由共同承揽人分担。二、原审判决实体处理错误。1、由于原审判决对责任认定及划分错误，必然导致实体处理错误，以致作出由上诉人赔偿被上诉人各项损失90％的错误判决。2、原审既查明和认定被上诉人与胡某某、张易华共同合伙承揽本案工程，被上诉人在从事合伙事务中受伤，其余合伙人在合伙事务中共同受益，依法应分担合伙人之一的被上诉人的受伤损失。原审没有判令其他承揽人承担相应责任，依法欠妥。3、原审判决判非所诉。在民事诉讼中，原告起诉什么，法院就审理什么。本案案由是雇员受害赔偿纠纷，被上诉人是以上诉人是雇主为由，诉请上诉人承担雇员赔偿责任(见被上诉人的起诉状)。那么本案自然应围绕上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系或雇佣关系，上诉人是否为雇主，应否承担被上诉人所主张的雇主赔偿责任进行审理和处理。原审判决在查明上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系、上诉人并非被上诉人的雇主的情况下，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。但原审判决却不顾被上诉人的诉请及法律规定，判决上诉人承担定作人过错赔偿责任，原审判决显然判非所诉。综上，原审判决适用法律错误，对责任认定及划分错误，实体处理不当，请求撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蒋某某答辩称：一、原审法院在重审过程中判决上诉人承担90%的责任正确。二、被上诉蒋某某与胡某某不是共同承揽关系，本案的事实是上诉人把建筑工程发包给胡某某，再由胡某某雇佣蒋某某来一起承接工程，原审判决对此事实认定错误。三、关于上诉人认为原审对本案的实体认定错误的问题，本案起诉后，正是因为原审法院在当事人诉请的法律关系的性质与法院认定不同的情况下没有行使释明权，告知被上诉人变更诉讼请求，二审才将本案发回重审，并追加胡某某为被告。在重审中，被上诉人也根据二审法院认定的事实，诉讼请求作相应的变更，因此，原审判决上诉人承担责任并无违反法律规定。四、上诉人与胡某某之间是承包关系，而不是承揽关系。
原审被告胡某某在二审期间没有提出答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提出新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案中，上诉人吴某某作为商铺装修工程的发包方，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，将该工程发包给没有相应施工资质的被上诉人蒋某某等人施工，导致被上诉人蒋某某在施工过程中受伤，其行为具有过错，应承担相应的民事责任；被上诉人蒋某某明知自己没有相应资质而承接工程，且在施工过程中，又未注意采取安全措施，致使自己因施工而受伤，其行为亦具有过错。由于受害人对本案损害的发生具有过失，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案情况，由于被上诉人蒋某某明知自己没有相应资质而承接工程，且其受伤的直接原因是在施工过程未依规定采取安全措施所致；而上诉人吴某某只是在选任施工人方面具有过失，相比较而言，被上诉人蒋某某的过失较大，故其应承担主要责任。原审判决只减轻上诉人吴某某10%的赔偿责任不当，应予纠正。综合本案，本院酌情确定由上诉人吴某某承担30%的赔偿责任。上诉人吴某某上诉认为其不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。上诉人吴某某未就原审判决确定的赔偿项目数额提出异议，对此本院依法不予审查。被上诉人蒋某某的损失包括：医疗费x.3元、误工费6930.21元、护理费1572元、住院伙食补助费3480元、残疾赔偿金x.2元、被扶养人生活费x.69元、精神损害抚慰金x元、伤残鉴定费500元，合共x.4元，上诉人吴某某承担其中的30%，即x.02元，扣减其已支付的x元，还应赔偿x。02元。关于原审被告胡某某的责任承担问题。由于本院(2005)佛中法民一终字第X号民事裁定只是对程序方面问题进行审理，并未对案件事实作出认定，因此，在被上诉人蒋某某没有提供足够证据证实其与原审被告胡某某之间存在雇佣关系的情况下，原审判决对此不予确认并无不当。另外，被上诉人蒋某某在本案重审期间已在法庭陈述、法庭辩论时变更其起诉的事实，原审法院据此作出判决并未违反不告不理的诉讼原则。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第九项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；
三、上诉人吴某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿x。02元予被上诉人蒋某某。
本案一、二审案件受理费各50元，合共100元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员刘雁兵
代理审判员吴某南
二00六年七月三十一日
书记员邱雪碧
