广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：黄某甲，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地广东省深圳市福田区X村六坊X号。
委托代理人：林机，广东君信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：广州市白云区X街社区服务中心，住所地：广州市白云区机场西乐嘉路X号三楼。
法定代表人：张某某，主任。
委托代理人：庄伟燕、黄某乙，广东鸿鼎律师事务所律师。
原审被告：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地广东省吴川市X镇X村X号。
上诉人黄某甲与被上诉人广州市白云区X街社区服务中心、原审被告陈某某合作经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2005)云法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：被上诉人与上诉人黄某甲和原审被告陈某某于2002年4月9日签订了《合作经营合同》，主要内容为：一、合作项目：被上诉人(甲方)与上诉人和原审被告(共同作为乙方)约定共同合作经营广州市白云区X街社区服务综合楼(位于广花二路X号，共两幢楼，2200平方米；附消防有关资料)(下称本项目)，根据白云区政府【2001】X号精神和棠景地区实际，初步拟在本项目内经营如下各类社区服务业务：下岗人员和社会青年就业服务、少儿科技、家政服务(托老、托幼、保姆等)、医疗保健服务、康体服务、星光计划、文娱体育等；二、合作方式：甲方投资120万元作为本项目装修本金租给乙方经营以上所定项目；本项目所有整改、装修的设计及工程费用和开展社区服务业务设备的投入除甲方投资120万元外，其余均由乙方投资。甲乙双方总投资额不少于450万元；本项目除预留l80平方米作为甲方办公用之外，所有建筑物均作为乙方开展合作经营业务用；合作期限为15年(2003年1月1日至2018年12月31日)；合作期内，乙方每年向甲方缴交一定管理费当作甲方所投入120万元的利润固定回报，乙方独立经营，盈亏自负，与甲方无关；乙方于2003年1月至2007年12月每年向甲方交纳管理费l2万元，2008年1月至2013年12月每年向甲方交纳管理费10万元，2014年1月至2018年12月每年向甲方交纳管理费8万元(每年1月31目前付清)；乙方向甲方交付2002年管理费3万元，并支付下半年租金；甲方投资额120万元分2期注入本项目，第一期于本项目动工装修时拨付60万元，第二期于本项目装修完工时拨入；甲方无偿向乙方提供本项目所有社区服务经营业务所需的相关合法经营证照和手续：甲方指导、监督和协助乙方设计、装修本项目和各项社区服务业务经营情况；乙方负责本项目整饰、装修等工程施工，装修期约3个月，于2002年6月份正式投入使用、经营；乙方须按照国家和政府的有关政策、法律、法规经营本项目各项社区服务业务，并主要具体负责经营本项目各社区服务业务；乙方每年2月份前须向甲方交付本项目建筑物的租金，2003年1月至2007年12月租金为每平方米每月10元，2008年1月至2013年12月租金为每平方米每月11元，2014年1月至2018年12月租金为每平方米每月12.1元；双方共同研究确定本项目所经营的社区服务各项业务及布局设计；社区经营项目由乙方独立核算经营。此前，上诉人和原审被告与湛江华达装饰工程公司于2002年4月5日已就上述装修工程签订了施工合同，之后实际由挂靠湛江华达装饰工程公司的李亚雄组织施工队于2002年4月8、9日进场施工。该装修工程除预留的办公房部分之外，有部分为桑拿设施，被上诉人参与了其中部分设备的安装申报。2002年7月30日，因该装修工程消防设计未经消防部门审核批准，擅自施工，且相关装修项目也不符合消防规定要求，广州市公安局白云区分局防火科及广州市公安局白云区X街派出所、广州市白云区X街安全生产委员会向被上诉人发出限期整改通知书，责令停工整改。此后，该工程一直处于停工状态，综合楼至今未装修竣工和投入使用。
项目综合楼停工后，2003年4月11日，被上诉人与陈某某签订了一份关于终止《棠景街社区服务综合楼合作经营合同》的协议，该协议抬头所列的甲方为被上诉人，乙方为黄某甲、陈某某，协议内容为：因种种原因，甲乙双方合作经营棠景街社区服务综合楼不能继续下去，经双方协商，同意不再继续合作，决定终止该合同项目，现就终止《棠景街社区服务综合楼合作经营合同》达成如下协议：1、双方确定棠景街社区服务综合楼改造、装饰工程、设备添置总投入为人民币300万元；2、总投入300万元中，90万元属于甲方投资，210万元属于乙方投资；3、属乙方投入的210万元，由甲方代转还白云明珠市场有限公司借棠溪经济发展公司的部分借款；4、现有的棠景街社区服务综合楼由甲方全权处理，原棠景街社区服务综合楼合作经营合同废止。该份协议的乙方只有陈某某签名，没有黄某甲的签名。对上述该协议，被上诉人确认其真实性，但认为没有实际履行，黄某甲不确认该份协议的内容，认为是被上诉人和陈某某背着他签订的。
被上诉人称黄某甲和陈某某曾以合作经营的名义向其借款90万元。经查，2002年4月30日、2002年7月3日原审被告陈某某分别以借据和收据形式向被上诉人收取40万元和30万元款项。另外，原审被告陈某某曾于2002年3月7日出具借据，向棠景街借取装修社区服务社工程款20万元。该款于2002年4月30日批准借资，被上诉人承认该笔付款主体为“棠景街”。对于上述共90万元款项，原审被告陈某某在答辩状中陈某，是以借款的形式向被上诉人划账90万元的合作经营款，但在一审庭审中陈某：2002年3月7日出具借据的20万元与被上诉人无关，该款是其向棠景街道办事处借的款，其余70万元是被上诉人的合作投资款，因该款需要归还，所以其中40万元用借据形式写的借据。
一审法院曾委托广东粤诚会计师事务所有限公司对上述装修工程造价进行评估。2005年3月，该会计师事务所根据双方确认的现场状况、施工图纸及施工队的资质情况，按照无资质施工单位的收费标准对上述装修工程造价进行评估，结果为：该工程造价原值x.43元(含一楼黑色防火漆946。14元)。在诉讼期间，由于工地无人看守，大量装修部位被损坏，遂于2005年8月又经双方确认后对该装修工程尚存部分进行了第二次评估，结果为：原值为x.04元，折旧后现值为x.98元。
2005年8月10日，在一审法院的主持下，该综合楼由被上诉人接管收回。
原审法院认为，被上诉人与上诉人和原审被告签订《合作经营合同》后履行不能已另案被判令解除，对此不再赘述。现被上诉人向上诉人和原审被告主张给付场地使用费所依据的是合同约定的租金，虽然合同约定给付内容名为租金，但此金钱债务所依据的合同关系是合作经营关系而非租赁关系，按照合同约定，该租金也是在2002年6月正式投入使用、经营后起计付的，故表明该费用的给付是对被上诉人将房屋使用权投入合作并开展经营后所得到的一种固定收益，即该收益的完全兑付应以经营启动为前提，而仅非是房屋的使用权交付即行起付。现因双方共同过错导致合同履行终止，包括楼房在内均未能投入经营，故租金的支付条件未成就，被上诉人要求上诉人、原审被告按照合同约定的租金标准全额计付综合楼的场地占用费无据，法院不予支持。但建筑物因此而闲置造成损失则是客观存在的，故被上诉人所诉求的场地占用费应视为对损失的求偿主张，而该损失的大小，可参照双方所约定(认同)的反映该楼房使用权价值的租金标准计算，并应按双方责任及过错由被上诉人与上诉人分担。对此，上诉人作为装修工程的执行方以及该项目的经营方，事先没有主动将消防设计报以公安消防机构审核，责令停工后未积极加以整改，对项目不能履行负有主要责任；被上诉人作为合作一方未对装修项目予以监督与协助，对该项目不能履行也负有一定责任。根据过错程度双方应按四六比例对损失予以分担。2002年7月至2005年8月10日，共x元的租金损失，按上诉人、原审被告应承担60％责任计算，即应向被上诉人偿付x.2元。原审被告陈某某经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，判决如下：一、在判决生效之日起15日内，原审被告陈某某、上诉人黄某甲赔付被上诉人广州市白云区X街社区服务中心x。2元。二、驳回被上诉人广州市白云区X街社区服务中心的诉讼请求。本案受理费x元，由被上诉人负担1767元，上诉人、原审被告负担9893元并在上述判决给付期限内迳付给被上诉人。
上诉人黄某甲不服一审判决，上诉称：一、原审法院的认定超越了被上诉人诉讼请求的范围，将可作经营合同约定的租金定性为合作经营的损失毫无依据。1、争议双方的《合作经营合同》约定的是租金而不是场地使用费。2、被上诉人在《合作经营合同》项下的经营利益应该是管理费收益，而被上诉人并未主张。3、上诉人不应该承担有关租金。根据《合作经营合同》约定，有关租金从2002年6月起支付，实际未约定2002年下半年的租金标准，仅约定2003年的标准，故应从2003年1月开始，但是支付的前提是综合楼合作项目自2002年6月开始营业。由于被上诉人违约，未按时投入应承担的投资款，且未提供经营所需的各种合法证照和消防手续，综合楼项目的装修过程被迫于2002年7月30日停工，综合楼项目营业的目标无法实现，上诉人不应该承担该租金。4、原审法院对场地使用费计付期间的计算也是错误的。从《合作经营合同》的内容看，虽有乙方支付2002年下半年租金的表述，但是实际未约定2002年下半年的租金标准，仅约定2003年起的标准，若合同能够正常履行，实际应从2003年1月开始计算租金；其次，综合楼项目仍未开始经营，无论是计付租金还是场地使用费，都应该在综合楼项目开始经营时起计。二、原审法院依据的(2004)云法民二初字第X号《民事判决书》尚未依法生效，不能作为本案处理的依据，且该案判决是错误的。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人的答辨称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求没有事实、法律依据，依法应予驳回。一、上诉人认为一审判决超越被上诉人的诉讼请求范围没有事实、法律依据，本案一审时被上诉人以约定的租金标准要求上诉人赔偿因其违约致使综合楼无法投入使用而造成被上诉人的损失。被上诉人的诉讼请求有理有据、合法合理，一审法院根据有关事实及证据支持被上诉人的诉讼请求是正确的，依法应予维持；《合作经营合同》同时约定了租金及管理费，被上诉人以租金为标准计算综合楼被对方占用的损失完全符合法律的规定。合同既约定了租金也约定了管理费，被上诉人以租金为标准要求上诉人赔偿损失，原审法院以此为依据作出判决，该判决是正确的；一审判决按照合同的约定从2002年7月1日开始计算损失也是符合合同约定的。二、上诉人不依约投入使用且不交纳有关费用是违约行为，也没有将占用的综合楼投入使用或者交回被上诉人，被上诉人请求上诉人赔偿符合法律规定。三、上诉人违反约定致使合同履行不能，依法应当由上诉人承担违约责任。四、被上诉人已经全面履行了合同义务，上诉人怠于履行合同义务导致综合楼停工，依法应由上诉人自行承担责任。
原审被告陈某某没有到庭，亦没有答辩。
本院认为：被上诉人与上诉人黄某甲和原审被告陈某某签订的《合作经营合同》是双方的真实意思表示，内容合法应认定有效。虽然依据《合作经营合同》的约定，在合作经营期限内应由黄某甲、陈某某每月向被上诉人缴纳租金，但履行该约定的前提是该项目能开业经营，但实际该项目的场地综合楼未装修竣工被责令停工，最后没能开业经营。而造成停工的原因是由于装修工程的消防审计未报消防部门审核批准、装修项目不符和消防规定要求，而导致被公安消防部门责令限期整改而停工的，上诉人黄某甲和原审被告陈某某作为装修工程的施工方以及该项目的经营方事先没有主动将消防设计报经公安消防部门审核，被上诉人作为合作一方未按合同约定对装修项目予以监督和协助，在被责令停工后，双方没有积极采取整改措施，造成场地长期闲置，所以对合同不能履行双方均有责任。该项目综合楼已于2005年8月10日由被上诉人接管，现被上诉人再依合同约定请求黄某甲、陈某某缴纳租金无事实依据和法律依据。此外，项目场地的装修被责令停工后，被上诉人与陈某某于2003年4月11日签订过终止《棠景街社区服务综合楼合作经营合同》，虽然黄某甲不确认该份协议，但被上诉人对其真实性是确认的，该份协议是在双方对合作经营协议不能继续履行时，对双方的资金投入的确认和投入后现有价值的处理，可以说是对双方合作经营不能的一个了解，而在此协议中被上诉人也没有提出场地租金的问题，过后被上诉人再向黄某甲、陈某某追要租金无依据。所以对被上诉人的该诉讼请求本院不予支持。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不全面，处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院(2005)云法民一初字第X号民事判决第一项；
二、维持广州市白云区人民法院(2005)云法民一初字第X号民事判决第二项。
一、二审案件受理费各x元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员谢欣欣
代理审判员张一扬
二00六年八月三十一日
书记员张宾
