广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2006)穗中法民二终字第X号

上诉人(原审原告)中国长城资产管理公司广州办事处，住所地：广州市X路X－X号东峻广场A、B座12、32、X楼C座X楼。

负责人：孙某，总经理。

委托代理人：温某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人(原审被告)从化市X镇工业公司，住所地：广州从化神岗墟。

法定代表人：谢某某。

被上诉人(原审被告)陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：曾扬，从化市法律服务中心工作者。

原审被告陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

原审被告陈某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人中国长城资产管理公司广州办事处(下称“广州办事处”)因与被上诉人从化市X镇工业公司(下称“工业公司”)、陈某甲以及原审被告陈某乙、陈某丙担保借款合同纠纷一案，不服从化市人民法院(2005)从法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院认定：1997年6月5日，中国农业银行从化市街口办事处(下称“街口办事处”)与从化市得宝陶瓷厂(下称“得宝陶瓷厂”)签订编号为97年集字第x号《借款合同》，约定：借款金额100万元，月利率9.24‰，借款期限从1997年6月5日至1998年6月5日止。同日，工业公司与街口办事处签订《保证合同》，约定：工业公司对上述借款及利息承担连带清偿责任，保证期自贷款之日起至贷款到期后两年止。同日，街口办事处按约定将借款100万元发放给得宝陶瓷厂。得宝陶瓷厂借款100万元后，除于1998年3月4日偿还借款本金10万元外，余下欠款本金90万元及所欠利息至今未还，工业公司也未履行担保义务。

1997年6月9日，街口办事处与得宝陶瓷厂签订编号为97年集字第x号《借款合同》，约定：借款金额30万元，月利率为9。24‰，借款期限从1997年6月9日至1998年6月9日止。同日，从化市从城修配厂(下称“从城修配厂”)(联营)与街口办事处签订《抵押合同》，约定从城修配厂(联营)以其土地使用权为上述借款作抵押担保。但从城修配厂(联营)未提供抵押土地权属证书给街口办事处，也没有办理抵押物登记手续。同日，街口办事处按约定将借款30万元发放给得宝陶瓷厂。得宝陶瓷厂借款30万元后，借款本息至今未还，从城修配厂(联营)也未履行担保义务。

2000年5月19日，中国农业银行从化市支行将上述债权转让给广州办事处，得宝陶瓷厂、工业公司、从城修配厂(联营)对债权转移以及债权本金及利息、抵押、保证均予以确认，并在《债权转移确认通知书回执》上签字盖章。上述债权转移后，得宝陶瓷厂仍然没有依约还款，工业公司、从城修配厂(联营)也没有依约履行担保责任。

此外，得宝陶瓷厂在广州市工商行政管理从化分局进行企业注册登记，企业性质为私营独资企业，营业执照号为“从S工字2－X号”，企业负责人为陈某乙，现已因未参加年检，于1999年12月被工商行政管理机关注销企业登记。在工商行政管理机关的相关档案资料中，有从化市审计师事务所出具的从审字(94)X号《企业法人验资证明书》，载明得宝陶瓷厂由陈某乙、陈某甲各出资25万元。

从城修配厂在工商行政管理机关曾经有两次进行企业登记：(1)从城修配厂(联营)，工商注册号x，领取企业法人营业执照，登记的法定代表人为陈某乙，住所在街口镇X路X号，经济性质为联营(联营企业)，联营方为陈某丙和“从化县社队企业供销公司”，发照日期1988年5月10日，现已注销企业登记。(2)从城修配厂(个体)，企业注册号x，经营者陈某丙，组成形式个人经营，经营场所为从化市小海区(南海食街侧)，开业日期2000年11月7日，证照状态登记成立。从城修配厂(联营)、从城修配厂(个体)分别为不同的经营实体。经查，“从化县社队企业供销公司”在广州市工商行政管理局从化分局没有工商企业登记资料。

原审法院认为：得宝陶瓷厂、工业公司、从城修配厂(联营)分别与街口办事处签订编号为97年集字第x号、97年集字第x号借款合同、担保合同各一份，由得宝陶瓷厂两次向街口办事处借款共130万元，其中工业公司为借款100万元提供连带保证担保，从城修配厂(联营)以土地使用权为借款30万元提供抵押担保，但没有到有关部门办理抵押物登记手续。中国农业银行从化市支行与广州办事处签订债权转移合同，由广州办事处取得上述债权，得宝陶瓷厂、工业公司、从城修配厂(联营)对债权的转移以及债务的保证担保和抵押担保不持异议，并予以盖章确认。

上述合同中，得宝陶瓷厂签订借款合同，两次向街口办事处借款共130万元，均是双方当事人的真实意思表示，借款合同约定的内容、条款无违背国家法律禁止性的规定，均是有效合同，双方成立借款合同关系。得宝陶瓷厂除偿还借款本金10万元外，未依约还本付息，已构成违约，应承担相应的违约责任。

得宝陶瓷厂领取的是私营独资企业营业执照，依据《中华人民共和国个人独资企业法》的有关个人独资企业成立要件的规定，应认定得宝陶瓷厂是个人独资企业。虽然广州办事处以从化市审计师事务所出具的得宝陶瓷厂的《企业法人验资证明书》作为证据，认为得宝陶瓷厂是由陈某乙、陈某甲共同出资创办的企业，诉求陈某地、陈某甲共同承担本案还款责任，但所举证据不能改变得宝陶瓷厂是经工商行政管理部门注册登记的个人独资企业的事实。得宝陶瓷厂现已被工商行政管理局注销企业登记，应视为个人独资企业已经解散，经营实体实际已经消亡，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条的规定，得宝陶瓷厂解散后，投资人陈某乙对独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。故广州办事处诉讼要求企业投资人陈某乙承担偿还本案债务责任有理，法院予以支持。陈某甲以其不是得宝陶瓷厂投资人为由抗辩不同意承担本案的还款责任及企业清算责任，抗辩理由成立，法院予以采纳。

工业公司与街口办事处签订《保证合同》，承诺对得宝陶瓷厂借款100万元承担连带清偿责任。该保证为连带责任保证，工业公司为连带责任保证人，双方约定保证期为自贷款之日起至贷款到期后两年止，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本合同约定的保证期限为贷款到期日1998年6月5日后两年，即到2000年6月5日止。虽然工业公司于2000年5月19日在《债权转移确认通知书回执》上盖章明确继续履行借款合同、担保合同的各项义务，但并不能视为工业公司为该债务作出重新保证。由于债权人未在保证期限内主张要求保证人承担保证责任，故保证人工业公司为得宝陶瓷厂债务90万元(得宝陶瓷厂原借款100万元，后偿还10万元，余欠款本金90万元)作出的连带责任保证，依法应予免除。因此，广州办事处要求工业公司承担借款本金90万元及利息的连带保证责任的诉讼请求，法院不予支持。

依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，当事人以土地使用权抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从城修配厂(联营)与街口办事处签订抵押合同，约定从城修配厂(联营)以其土地使用权为上述借款作抵押担保，但未提供土地权属证书给街口办事处，也没有办理抵押物登记手续，故双方所签订的抵押合同因抵押物没办理抵押物登记而未生效，抵押权也未成立。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押物登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。从城修配厂(联营)与街口办事处明知抵押应当办理抵押物登记而没有办理，双方应各自承担相应的过错责任。由于从城修配厂(联营)领取的是企业法人营业执照，由陈某丙和“从化县社队企业供销公司”共同合作开办，现从城修配厂(联营)已经注销企业工商登记，故应由陈某丙和“从化县社队企业供销公司”共同承担负责清算责任，但因“从化县社队企业供销公司”在广州市工商行政管理局从化分局没有进行工商企业登记，广州办事处也没有向法院提供相应证据予以证实，故应由陈某丙对已注销企业从城修配厂(联营)进行企业清算，在清算财产范围内承担陈某乙不能清偿第x号借款合同中借款本息的二分之一赔偿责任。陈某丙以个人经营的从城修配厂(个体)并没有为得宝陶瓷厂的借款作抵押担保为由抗辨不同意承担连带担保责任理由成立，法院予以采纳。

工业公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，原审法院判决：一、限陈某乙自本判决发生法律效力之日起十日内，清还借款本金30万元及利息(从1997年6月9日至1998年6月9日止按合同约定的月利率9.24‰计付，从1998年6月10日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付)给广州办事处；二、陈某乙在上述还款期限内未履行还款义务的，由陈某丙自本判决发生法律效力之日起三十日内，对注销企业从城修配厂(联营)进行企业清算，在清算财产范围内承担陈某乙不能清偿上述借款的二分之一赔偿责任；三、限陈某乙自本判决发生法律效力之日起十日内清还借款本金90万元及利息(从1997年6月5日至1998年6月5日止按合同约定的月利率9。24‰计付，从1998年6月6日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付)给广州办事处；四、驳回广州办事处的其他诉讼请求。案件受理费x元、诉讼保全费820元，由陈某乙负担。

上诉人广州办事处不服上述判决，向本院上诉称：1、原审判决已认定工业公司的保证期间至贷款到期后两年即2000年6月5日止，且工业公司在2000年5月19日已在《债权转移确认通知书回执》上盖章明确继续履行合同，故应认为债权人在保证期间内已向工业公司主张了权利，工业公司的保证责任从主张时确定；此后，债权人每年均向工业公司公告主张权利，故工业公司应对90万元借款本息承担连带清偿责任。2、得宝陶瓷厂的《企业法人验资证明书》载明陈某甲和陈某乙各出资25万元，此足以证明陈某甲也是得宝陶瓷厂的出资人，陈某甲没有证据否定上述证据，故陈某甲应作为得宝陶瓷厂的出资人与陈某乙对得宝陶瓷厂的欠款本息承担共同清偿责任。3、本案两份《借款合同》均明确约定债权人可对不能按期支付的利息计收复息，本案原审诉讼请求中也明确请求了复息，故应支持复息的请求。综上，请求改判支持我公司提出的复息请求，并支持我公司对陈某甲、工业公司的诉讼请求。

被上诉人陈某甲答辩称：我曾有与陈某乙一起开办有限责任公司的意向，故在得宝陶瓷厂申办过程中曾委托从化市审计师事务所进行企业法人验资，但经考虑各种因素后我决定不作为得宝陶瓷厂的出资人，故不再参与在该企业的注册申请，得宝陶瓷厂也因此最终核准登记为陈某乙单独投资的私营独资企业。现广州办事处上诉主张我没有证据否定得宝陶瓷厂的《验资证明书》，这与事实不符，因工商行政部门的注册登记就是最好的证据。同时，得宝陶瓷厂成立后的年审年检材料及企业运作经营也足以证明我没有出资，也从没有享受过出资人的权益。此外，我与陈某乙也不存在合伙关系。因此，得宝陶瓷厂作为陈某乙投资的私营企业，其向银行借款的本息应由得宝陶瓷厂和陈某乙承担。综上，请求二审法院维持原审判决。

被上诉人工业公司没有向本院提出答辩意见。

原审被告陈某乙、陈某丙没有向本院提出陈某意见。

经审理，本院依法认定本案事实如下：1、各方当事人对上述原审判决认定的事实均无提出异议，本院据此确认原审判决认定的事实。2、各方当事人均无异议的得宝陶瓷厂工商登记资料记载如下情况：1994年12月8日，陈某乙向工商行政管理部门申请设立该厂，在该厂的《开业登记注册书》中“投资人情况登记表”栏原记载投资人为陈某乙与陈某甲，后有关陈某甲的记载被删除；同月12日，从化市审计师事务所出具该厂的《企业法人验资证明》，证明该厂由陈某乙与陈某甲各投入资金25万元；同月14日，该厂经工商行政管理部门核准设立，并获颁发《营业执照》，载明该厂为私营独资企业，负责人陈某乙；此后，该厂长期以私营企业身份进行年检；该厂现已被注销登记。3、经审查，广州办事处向原审法院提交的民事起诉状及在原审开庭中均无明确请求复息，其向原审法院提交的《利息清单》中也没有明确列明复息。

本院认为，街口办事处与得宝陶瓷厂、从城修配厂(联营)分别成立借款关系、担保关系。现得宝陶瓷厂、从城修配厂(联营)均已被注销登记，原审法院据此判决陈某乙对得宝陶瓷厂的债务承担还本付息责任、判决陈某丙对从城修配厂(联营)承担清算责任，相关当事人对此均无提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对上述判决不再审查。

在向工商行政部门申请注册设立得宝陶瓷厂过程中，陈某甲的姓名被从“投资人情况登记表”中删除的事实已足以表明陈某甲明示其不作为得宝陶瓷厂的投资人，工商行政部门对此予以确认并最终将得宝陶瓷厂登记为陈某乙个人独资的企业，在无相反证据的情况下，应根据工商注册登记认定得宝陶瓷厂为陈某乙个人独资企业。而即使广州办事处提交的《验资证明书》记载属实——得宝陶瓷厂的50万元注册资金中确有25万元是陈某甲所投入，也只不过表明陈某乙在开设得宝陶瓷厂过程中与陈某甲存在资金融通关系，并不足以否定得宝陶瓷厂个人独资企业的性质。因此，广州办事处仅依据得宝陶瓷厂的《验资证明书》主张得宝陶瓷厂为有限责任公司并据此请求陈某甲承担责任，缺乏事实、法律依据，原审法院对此不予支持正确，本院依法予以维持。

工业公司与街口办事处签订的《保证合同》合法有效。依据该合同的约定，工业公司的保证期间应至2000年6月5日止。现债权人在保证期间内——2000年5月19日——转让债权的同时也向工业公司主张了权利，依据《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定，工业公司应依约对相关债务承担连带清偿责任。因本案不存在“债权人未在保证期限内主张要求保证人承担保证责任”的事实，故工业公司的保证责任并未消灭，原审判决依据《中华人民共和国担保法》第二十六第二款的规定免除工业公司保证责任，适用法律错误，本院依法予以纠正。工业公司承担责任后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定向陈某乙追偿。

此外，广州办事处在原审期间没有明确提出计收算复息的诉讼请求，故原审法院未判决复息，并无不当。广州办事处上诉请求复息，缺乏法律依据，本院不予支持。广州办事处可对复息请求依法另行主张权利。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但判决免除工业公司保证责任，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持从化市人民法院(2005)从法民二初字第X号民事判决；

二、从化市神岗工业公司对从化市人民法院(2005)从法民二初字第X号民事判决第三项判决债务承担连带清偿责任；从化市神岗工业公司承担责任后，可依法向陈某乙追偿。

二审案件受理费x元，由陈某乙负担。该费用已由广州办事处预交，法院不作清退，由陈某乙在还款时迳付给广州办事处。

本判决为终审判决。

审判长刘浚

审判员陈某平

代理审判员卫东亮

二00六年九月七日

书记员邓军