上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民三(商)终字第X号

上诉人(原审原告、反诉被告)黄某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人周某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

被上诉人(原审被告、反诉原告)黄某丙，男，X年X月X日生，住（略）。

被上诉人(原审被告)上海舒乐服装辅料综合厂，住所上海市X路X号。

法定代表人张某某，厂长。

原审被告林某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

委托代理人陆某某，女，X年X月X日生，汉族，住（略）。

原审被告周某丁，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

原审被告樊某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人黄某甲为与被上诉人黄某丙、被上诉人上海舒乐服装辅料综合厂(以下简称“舒乐厂”)、原审被告林某某、原审被告周某丁、原审被告樊某某合伙纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(1999)闸经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明事实如下：①、1995年5月5日，黄某丙与上海市闸北区彭浦五金包装加工厂(以下简称“加工厂”)订立承包协议书一份，约定由黄某丙承包经营“加工厂”下属“饲料机械厂”，“饲料机械厂”的负责人由黄某丙担任，承包经营期限5年，自1995年6月1日至2000年5月31日。1995年5月21日，黄某丙、林某某、周某丁以及案外人盛智焕订立共同投资合伙协议一份，协议约定：“饲料机械厂”由四人共同投资，总投资为25万元，其中20万元为资金股，5万元为技术股，由黄某丙出资10万元、林某某出资8万元、盛智焕出资2万元、周某丁以技术投资；协议有效期自1995年6月1日起至2000年5月31日止。签约后，黄某丙出资10万元，林某某出资6万元、盛智焕出资2万元投入“饲料机械厂”。嗣后，黄某甲出资2万元、樊某某出资1万元加入合伙，并与黄某丙、周某丁一起参与“饲料机械厂”的经营活动。1995年10月31日，盛智焕退出合伙，收回出资款2万元。1995年11月9日，黄某丙、林某某、周某丁、樊某某以及案外人郑嘉烨补签共同投资合伙协议一份，协议约定：“饲料机械厂”由五人共同投资，因盛智焕退股，原1995年5月21日的协议作废；总投资20万元，黄某丙出资8万元，赢利分32%、亏损摊40%，林某某出资8万元，赢利分32%、亏损摊40%(其中2万元系黄某甲的投资)，樊某某出资2万元，赢利分18%、亏损摊10%，周某丁为技术投资，赢利分10%，郑嘉烨出资2万元，赢利分8%、亏损摊10%；具体工作由黄某丙主管，如遇重大问题需五人中的三人通过；协议自1995年6月1日起至2000年5月31日止。1996年3月，樊某某退出合伙经营并收回出资款1万元，周某丁亦退出合伙经营。1996年年底，“饲料机械厂”停止经营，合伙实际终止。②、1997年5月11日，黄某丙与“舒乐厂”订立关于提前终止承包协议的备忘录一份，约定：原承包协议履行至1996年12月31日，履行期间黄某丙尚欠“舒乐厂”租金25，000元，双方同意将黄某丙已付的电话初装费5，000元抵交部分租金，将电器投资和搭建费用折价10，000元抵付租金；“舒乐厂”对黄某丙在履约期间或协议终止后所发生的债权、债务不承担责任，如有发生均由黄某丙负担。③、1995年6月26日，“加工厂”经工商行政管理部门核准变更为上海彭浦五金综合加工厂(以下简称“五金厂”)。同日，工商行政管理机关核准上海彭浦五金综合加工厂饲料机械厂成立，该厂为“五金厂”的分支机构，不具有法人资格，企业负责人为黄某丙。1996年7月23日，“五金厂”经工商行政管理机关核准变更为“舒乐厂”。1996年9月3日，上海彭浦五金综合加工厂饲料机械厂经工商行政管理机关核准变更为上海舒乐服装辅料综合厂饲料机械厂。1998年7月28日，上海舒乐服装辅料综合厂饲料机械厂经工商行政管理机关核准歇业，企业注销后未了业务及其他事宜由“舒乐厂”负责处理。④、案外人郑嘉烨(X年X月X日生)系黄某丙外甥，签约时年仅11周某。郑嘉烨的签约行为未经其法定代理人同意。郑嘉烨未实际出资，亦未参与经营，其2万元的“股份”实际由黄某丙出资。⑤、相关当事人合伙经营期间，由黄某丙具体负责“饲料机械厂”的经营管理。“饲料机械厂”未聘用财务人员，财务帐目、资料由黄某丙记录、保管，该厂停业时，财产由黄某丙处分。⑥、相关当事人合伙经营期间，“饲料机械厂”曾向黄某甲、黄某丙、周某丁、樊某某及其他聘用人员支付工资。⑦、1996年10月30日，“饲料机械厂”支付黄某甲借款利息800元。

黄某甲提起原审诉讼时的诉讼请求为：判令黄某丙、林某某、“舒乐厂”向黄某甲“提供上海彭浦五金综合加工厂饲料机械厂的财务审计报告(能反映工厂盈亏)，以便把原告黄某甲的投资款的帐结清”。

黄某甲于原审庭审期间最终提出的诉讼请求为：①、要求结帐，结清了结；②、要求“舒乐厂”、黄某丙、林某某提供合法帐册和审计报告。

原审审理中，黄某丙提交了由其保管的财务资料及财务帐，黄某甲提交了在其处的发票。2001年9月27日，原审法院委托上海万隆众天会计师事务所有限公司对“饲料机械厂”重新记帐并进行了审计。2001年12月10日，上海万隆众天会计师事务所有限公司出具了万会业字(2002)第X号审计报告。审计结论为：①、“饲料机械厂”经营期间，资金流入为384，111.24元，其中：投资者投入资金19万元，商品销售收入59，424元，预收货款37，500元，向黄某丙等借款76，500元，长江微电脑设备厂套现款2万元，利息收入252.56元，其他434.68元。②、“饲料机械厂”经营期间，资金流出为277，944。78元，其中：购买材料106，220.26元，购买设备75，850元，装修工程款1万元，租金、广告费等费用85，257.82元，银行手续费199。70元，其他417元。上述75，850元购买设备款由下列款项组成：g72锯床1台4，050元，西湖钻铣床1台8，300元，横臂钻1台6，000元，x零配件1套46，000元，c618车床1台11，500元。审计未查见上述设备。③、截止1997年1月31日，应有资金余额106，166。46元，其中现金103，238.75元，银行存款2，927.71元。黄某丙提供的“重要帐目”中，有8项收支未记录未被列入审计报告“资金流入、流出”项目内，审计报告将其列入“其他事项说明”栏加以说明：1、销售收入118，320。60元，未有销售发票及收据；2、支付员工工资46，824元，未有相应的签收单；3、归还黄某丙等借款76，500元及支付利息4，970元，未见利息支付凭证；4、支付长江微电脑设备厂套现款2万元；5、支付樊某某收回投资1万元；6、无原始凭证，但有黄某甲、周某丁等签字的报销费用，金额3，463。35元；7、支付电话初装费5，000元、租金4，500元，未见原始凭证；8、购买刨床1台11，000元、630车床及运费23，700元，未有原始凭证，审计亦未查见实物。

原审法院认为：黄某丙、林某某、周某丁、樊某某于1995年11月9日订立的共同投资合伙协议，系四人的真实意思表示。案外人郑嘉烨系限制民事行为能力人，其签约未经法定代理人同意，实际又未出资和参与经营，其“股份”应认定为实际出资人黄某丙的“股份”。因此，上述合伙协议可认定有效。黄某甲依附于林某某出资加入合伙，并实际参与合伙经营，应认定为合伙人之一。合伙已实际终止，全体合伙人应当按照合伙协议的约定共享盈利、共担亏损。黄某甲作为合伙人，有权要求对合伙进行清算。黄某甲要求取得财务资料、财务审计报告，目的在于清算合伙财产、结算出资款，对其诉讼请求应予支持。根据审计报告结论，截止1997年1月31日，合伙应有资金余额106，166.46元。关于审计报告其他事项说明(系针对黄某丙提供的“重要帐目”所记载的8项事项作出)涉及的问题，可作以下认定：第1项销售收入118，320。60元，虽未见销售发票及收据，但为黄某丙所确认，应认定为合伙收入；第2项支付员工工资46，824元，虽未有相应签收单据，但黄某甲、黄某丙、周某丁均确认有工资支出，故应认定为合伙支出；第3项归还黄某丙等借款76，500元及支付利息4，970元，因资金流入中有相关借款的记载，应认定为合伙支出，利息除涉及黄某甲的800元有凭证，其余无相应凭证，故认定支出利息金额为800元；第4项支付长江微电脑设备厂套现款2万元，因资金流入中有对应记载，应认定为合伙支出；第5项支付樊某某收回投资1万元，虽有樊某某签收，但此事未经其他合伙人同意，应认定为黄某丙擅自退款，不能作为合伙支出；第6项黄某甲、周某丁等签字的费用报销金额3，463。35元，虽无原始凭证，但黄某甲、周某丁已经签字认可，应认定为合伙支出；第7项支付电话初装费5，000元、租金4，500元，其中的电话初装费已为1997年5月11日的终止协议所印证，应认定为合伙支出，租金未见原始凭证，不能认定为合伙支出；第8项购买刨床1台11，000元、630车床及运费23，700元，未有原始凭证，不能认定为合伙支出。上述8项收支相抵，资金余额－34，266.75元，加上审计报告确认的资金余额106，166.46元，合伙资金余额为71，899.71元。黄某丙作为合伙负责人及合伙财产的实际控制人、处分人，应按照合伙协议约定的盈亏比例，向黄某甲返还出资余款。林某某作为合伙人，未收回出资款和处分合伙财产，不应向黄某甲承担责任。“舒乐厂”虽为上海舒乐服装辅料综合厂饲料机械厂的上级单位，但该厂未参加有关“饲料机械厂”的合伙经营，亦未占有和处分合伙财产，不应向黄某甲承担责任。黄某甲针对林某某、“舒乐厂”的诉讼请求，不能予以支持。黄某丙反诉要求黄某甲承担3，000元亏损，没有依据，对该诉讼请求不予支持。据此，原审判决：黄某丙返还黄某甲出资款7，189。97元；对黄某甲的其余诉讼请求不予支持；对黄某丙的反诉请求不予支持。原审另决定，一审案件受理费810元，由黄某甲负担510元，黄某丙负担300元；一审反诉案件受理费130元由黄某丙负担；审计费2，000元，由黄某甲负担160元，黄某丙负担800元，林某某负担480元，周某丁负担200元，樊某某负担360元。

判决后，黄某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原决，判令黄某丙、“舒乐厂”赔偿黄某甲的经济损失(投资款2万元以及相关利息)。黄某甲的主要理由为：①、黄某丙作为合伙企业“饲料机械厂”的负责人，拒不建立合法的财务制度，并以“节约开支”为由自任会计，导致企业帐目混乱不清。黄某丙排斥其他合伙人对企业进行管理，且不经其他合伙人同意，擅自关闭企业，并盗卖企业财产。黄某丙的行为，违反了合伙企业法等法律的规定，对其他合伙人构成侵权。由于“饲料机械厂”没有经过清算即被关闭，黄某甲已无法通过正常方式收回投资款，故黄某丙应赔偿黄某甲的经济损失。“舒乐厂”是“饲料机械厂”的上级单位，应对黄某丙的上述债务承担连带责任。②、原审中的审计报告，未能全面反映客观事实。⑴、审计报告没有盈亏记录。⑵、审计报告称，合伙期间各方投入资金合计19万元，与事实不符，根据黄某丙提供的“流水帐”，20万元投资款已经到齐，故审计报告认定“饲料机械厂”资金余额为106，166。46元，与实际情况至少相差1万元。⑶、根据黄某丙提供的“流水帐”记载，合伙企业于1996年3月至11月共出售小饲料机6台，得款31，830元，于1996年5月至1997年1月共出售大饲料机6台，得款74，280元，故货款收入应为106，110元，审计报告认定“商品销售收入59，424元”，与事实不符。③、黄某丙提供的帐目，部分内容不真实，不能予以采信。⑴、向“威尔公司”借款1万元一节，不能成立。根据黄某丙提供的“流水帐”，投资到位日为1995年7月18日，而向“威尔公司”借款的日期则为同月24日。前述两者日期仅差6天，按理根本不存在资金短缺问题，故该借款实际为黄某丙个人占有。⑵、关于合伙企业有余款7，277元一节，纯属虚假，该款在银行帐户上根本没有反映。⑶、关于工资支出的记载不真实。如1996年4月16日付周某丁工资360元，4月22日周某丁退回110元一节，即属编造。合伙企业实行“先做工，后发工资”制度，周某丁已于1996年3月离开合伙企业，不可能领取上述4月份的工资。关于合伙企业已支出工资46，824元一节，未见签收单据和凭证，不应予以认定。⑷、关于原材料的购买记录不真实。如根据银行往来帐记载，合伙企业于1995年9月至1996年7月共购进15千瓦电机8台，于1995年9月购进7.5千瓦电机10台。根据产品出售情况(售出大、小饲料机各6台)，应尚存2台15千瓦电机、4台7。5千瓦电机，但实际从未查见上述电机。④、黄某丙与“舒乐厂”订立终止承包协议的备忘录，其他合伙人均不知情。根据上述备忘录，合伙企业尚有设备、物资存放在“舒乐厂”，但原审未对该节情况进行审查、处理。

上诉人黄某甲另称：黄某甲为本案已支付诉讼费(包括不服原审法院驳回起诉裁定而支付的上诉费)1，825元，为关联案件已支出诉讼费810元。对于上述诉讼费，黄某丙和“舒乐厂”应予赔偿。

被上诉人黄某丙未应诉答辩。

被上诉人“舒乐厂”辩称：本案系黄某甲与黄某丙间的纠纷，与“舒乐厂”无关。

原审被告林某某述称：①、关于樊某某实际仅投资1万元，后又收回一节，黄某丙从没有告知过其他合伙人。对于合伙投资款，应认定为20万元。②、生产经营期间，黄某丙没有建立关于产成品的帐目，生产停止后又擅自处理“饲料机械厂”的主要设备以及其他财产，且不入帐，致使其他合伙人无法得知财产去向和对“饲料机械厂”进行清算。③、黄某丙与“舒乐厂”订立终止承包协议一节，其他合伙人均不知晓。④、林某某曾借给“饲料机械厂”1。5万元，约定利息按月息2%计。后黄某丙称工厂亏损，未支付利息4，200元。经参与诉讼，林某某得知合伙企业尚有资产，且其他放款人都得到了利息，故请求二审判决以合伙企业的剩余资产向其偿付上述借款利息。

原审被告周某丁述称：①、直至诉讼，黄某丙一直没有将郑嘉烨、樊某某的真实情况告知其他合伙人。②、黄某丙未按规定记帐，存在擅自动用资金、侵占产成品以及设备、原材料销售款的情况。③、至1996年3月底，“饲料机械厂”实际生产了大、小饲料机各10台。另根据现金帐，1996年4月“饲料机械厂”又购进了10套小饲料机的翻砂件和除电动机外的其他零部件。按上述情况计算，“饲料机械厂”的资产余额应大于原审认定金额。④、发放工资时，黄某丙从不与其他合伙人商议，也不要求领款人签收，故工资发放的真实情况无从查证。周某丁最后一次领取工资是在1996年3月22日，当时黄某丙以周某丁工作日不足为由扣发了部分工资。之后，周某丁即离沪赴河南工作，按理不可能再于4月向其发放工资。因此，黄某丙记载的工资支出情况，并不真实。

原审被告樊某某未作陈述。

上诉人黄某甲、原审被告林某某、原审被告周某丁称，根据三人的回忆，“饲料机械厂”的剩余资产情况至少应为178，235。70元，该部分财产大致包括：①、大、小饲料机各4台，②、10套小饲料机的翻砂件和除电动机外的其他零部件，③、大压轮30块、大模板36块、小模板40块，④、保险箱、灭火机、四脚钆头、平口机等设备、工具，⑤、白铁皮、黑铁皮等原材料。

本案审理期间，本院告知原审被告林某某，其向二审法院提出实体请求，有悖程序法的规定，相关主张应另行依法提出。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

本院认为：本案的争议，均基于合伙协议而产生，所谓“侵权”问题，实际是缔约、履约过程中的过失、过错问题，故原审对案件的定性并无错误。黄某甲提起诉讼后，原审法院已经通过审计方式基本查清了“饲料机械厂”的盈亏状况，故黄某甲以无法清算为由要求黄某丙向其赔偿2万元投资款及利息，依据不足，本院不予支持。至于黄某甲对审计报告提出的异议，属利害关系人单方主张，该主张不具有排他性，本院不予采信。根据业已查明的事实，应认定黄某丙存在过错，但就此要求黄某丙完全承担或多承担亏损，则必须证明过错与亏损之间存在因果关系。根据现有证据，无法得出上述两者存在因果关系的结论。至于黄某丙擅自处分合伙财产一节，实际并未影响对合伙财产的合理计算。因此，原审根据协议约定确定亏损分担份额，本身并无不当之处。关于“舒乐厂”是否应对黄某丙的行为后果承担连带责任的问题，本院所持意见与原审相同，不再赘述。关于审计报告，本身并无错误，但原审在运用审计报告的结论性意见时忽略了下列问题，以致未能准确计算合伙资产余额。其一、除黄某丙、樊某某外的其他合伙人从未同意樊某某减少、抽回投资，故审计报告认定“投资者投入资金”为19万元一节，只是对合伙人实际发生的投资金额的客观统计，并不代表樊某某可以减少出资。因此，在计算合伙盈亏时，应在合伙资产中先增加一笔与樊某某未缴投资款相当的金额。其二，关于75，850元购买设备款，审计报告已言明未查见相关设备，故该款不能作为合理的“资金流出”对待，应作扣除处理。关于原审直接认定工资支出为46，824元一节，从总体上看仍属合理，无需再作调整。其一、“饲料机械厂”存在工资支出是不争的事实，全盘否定工资支出的做法不合情理，不应予以采纳。其二、原审中，黄某甲、林某某、周某丁对工资支出提出质疑，主要基于凭证问题，其间并未明确涉及周某丁于1996年3月即赴河南工作一节(周某丁曾于2002年4月8日的原审第四次庭审中陈述：工资领到1996年3、4月就走了)。在此情形下，原审结合本案事实认定“重要帐目”中记载的工资支出金额，并无不当。其三、若如黄某甲所述，“饲料机械厂”实行“先做工，后发工资”的制度，则4月份发放的钱款实际是3月份的工资。由于“向周某丁支付工资”与“工资由周某丁直接领取”，不是同一概念，故周某丁于1996年3月离沪一节，不足以否定“重要帐目”的记载。其四、工资问题的关键还是在于金额的多少。由于黄某甲等人没有就实际支付金额问题提出具体的主张，故采信“重要帐目”的相关记载，显然更为合理。综上所述，原审认定的合伙存留资产金额有所不当，应调整为157，749。71元。据此，原审对本诉所作判决存在错误，本院予以纠正。至于其他相关案件的诉讼费负担的问题，不在本案处理范围之内，黄某甲应另行主张。需指出的是，原审在认定合伙支出时，除支付林某某的800元利息外，并未将其他利息计入，林某某关于利息问题的陈述，与实际结果不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持上海市闸北区人民法院(1999)闸经初字第X号民事判决第二、三项及一审反诉案件受理费、审计费承担部分。

二、撤销上海市闸北区人民法院(1999)闸经初字第X号民事判决第一项及一审案件受理费承担部分。

三、被上诉人黄某丙应向上诉人黄某甲支付人民币15，774。97元，该款的给付应于本判决宣布之日起10日内履行。

一审案件受理费人民币810元，由上诉人黄某甲负担人民币81元，由被上诉人黄某丙负担人民币729元；二审受理费人民币940元，由上诉人黄某甲负担人民币81元，被上诉人黄某丙负担人民币859元。

本判决为终审判决。

审判长耿沛宇

代理审判员李蔚

代理审判员李雯

二00三年七月二十五日

书记员金冶