广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。
法定代表人：魏某某，该司总经理。
委托代理人：刘邦惠，广东三民律师事务所律师。
委托代理人：吴汉钊，广东三民律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)：彭某某(曾用名：彭某忠)，男，X年X月X日出生，汉族，地址：湖南省衡山县X乡X组X号。(自2003年4月17日暂住（略），个体工商户，系广州市天河区天平忠发建材经营部的业主，经营地址：广州市天河区X路X号102房。)
委托代理人：毛和文，北京市凯文律师事务所广州分所律师。
委托代理人：余绵胜，北京市凯文律师事务所广州分所律师。
上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司、彭某某因买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2005)天法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，彭某某系广州市天河区天平忠发建材经营部的业主。2004年3月4日，彭某某(以乙方名义)与汕头市潮阳建筑工程总公司(以下简称潮阳建总)(以甲方名义)签订《钢材购销合同》，约定：一、甲方所购钢材指定厂家即：广州钢铁股份有限公司(以下简称广钢)；二、合同一经签定，甲方工程：广州军区广州总医院经济适用房所需钢材全部由乙方供给，乙方所供钢材必须符合国家质量标准，并随货出具相关的质量证明书，如经甲方(凭质检部门检验合格证明书)检验质量不合格，乙方自行退回本批钢材(一切费用自负)，且赔偿甲方造成的所有损失；三、钢材价格及收货方法：乙方所提供钢材广钢产品按其当日市场价上浮60元／吨(大写：陆拾元／吨)(含运输、装卸费等)。其它费用甲方概不负责。如甲方发现有减少吨数，则按该次减少吨数乘以往运货次数的50倍价格罚款；四、甲方工程所需钢材必须提前七天通知乙方，乙方需在七天内送货到指定地点，如未按时送达，乙方需赔付给甲方1万元／天，另外材料因未及时到达，由乙方负责；甲方有权向另家购货，因此造成的增加差额，由乙方负责；五、货到指定地点后经甲方检收数量、质量无问题后，在三天内结帐(转帐时乙方需出具销售发票，甲方才以转帐支票付予，如遇节假日则往后推)；六、计量方式：以广钢过磅单为准，过磅单作为结算之有效凭证；七、甲方先扣压乙方壹拾万元的材料款作为保证金，到合同终结日退还。甲方如未按合同付款，乙方将按货款总额的3‰每日收取甲方滞纳金，累计直到甲方付清为止；八、甲方在本合同终止前，所购乙方的钢材只限本工程：广州军区广州总医院经济适用房使用，如需挪作其他，必须经总医院甲方同意等条款。上述合同订立后，彭某某向潮阳建总供应了8厘钢材，具体供货情况如下(在庭审中，双方均确认每笔供货单价、数量及金额)：2004年6月8日供应3.22吨，每吨3050元，金额9821元；6月10日供应10.52吨，每吨3100元，金额x元；7月8日供应9.54吨，每吨3100元，金额x元；7月13日供应7.56吨，每吨3500元，金额x元；8月5日供应32.34吨，每吨3900元，金额x元；9月11日供应7.53吨，每吨3850元，金额x.5元；9月15日供应19.11吨，每吨3840元，金额x.4元；9月25日供应6.58吨，每吨3850元，金额x元；10月8日供应30.71吨，每吨3850元，金额x.5元；10月8日供应24.05吨，每吨3830元，金额x.5元。上述货款共计x.9元。彭某某向潮阳建总供应的10厘钢材，具体供货情况如下(在庭审中，双方均确认每笔供货单价、数量及金额)：2004年3月24日供应20.26吨，每吨4316元，金额x.16元；3月30日供应10.2吨，每吨4316元，金额x.2元；4月29日供应11.18吨，每吨3400元，金额x元；5月5日供应10.82吨，每吨3230元，金额x.6元；6月10日16.52吨，每吨3100元，金额x元；7月13日供应27.125吨，每吨3500元，金额x.5元；8月2日供应13.31吨，每吨4100元，金额x元；8月4日供应59.55吨，每吨3800元，金额x元；9月11日供应24.53吨，每吨3850元，金额x.5元；9月14日供应18.86吨，每吨4080元，金额x.8元；9月19日供应14.43吨，每吨3840元，金额x.2元；9月21日供应11.34吨，每吨4100元，金额x元；9月23日供应30.75吨，每吨3850元，金额x.5元；9月25日供应24.04吨，每吨3850元，金额x元；9月25日供应29.92吨，每吨4100元，金额x元；10月4日供应30.88吨，每吨4100元，金额x元；10月7日供应31.37吨，每吨4100元，金额x元；10月12日供应48.16吨，每吨3830元，金额x.8元；10月12日供应31.43吨，每吨4100元，金额x元。上述货款共计x.26元。除了上述供货，彭某某还向潮阳建总供应以下多笔货物(分为三类)：第一类-1、2004年3月8日，供应钢材29.68吨，单价4380元，金额为x.4元，货物的名称及规格在收货收据上被记载为'10Φ、22Φ、25Φ';2、2004年3月29日，供应钢材34.76吨，单价4280元，金额为x.8元，货物的名称及规格在收货收据上被记载为'8Φ、12Φ、16Φ、18Φ、20Φ、25Φ';第二类-1、2004年5月21日，《钢筋签收表》上记载为供应8Φ线材15.54吨、10Φ线材16.83吨；2、2004年6月1日，《钢筋签收表》上记载为供应8Φ线材5.065吨、10Φ线材6.72吨；3、2004年7月8日，收货单上记载为供应10Φ钢材16.92吨。第三类-1、2004年8月2日，《钢筋签收表》上记载为供应6.5Φ线材16.15吨，单价3850元，金额为x.5元。
2004年10月21日，彭某某的员工汤国平向潮阳建总出具《钢材复核书》一份，该复核书确认2004年10月20日送往汕头市潮阳建筑工程总公司的10厘螺纹钢筋报送数量与实吨数量不相符，实送钢筋吨数确认应为41.654吨，较原报单相差4.736吨(为11.37%)，同意6厘、8厘与10厘实比率减计。另查明，2004年12月16日，本案彭某某就其与本案潮阳建总及案外人广东珠源建筑工程总公司之间的买卖合同纠纷，向原广州市东山区人民法院提起诉讼，要求潮阳建总及广东珠源建筑工程总公司共同支付钢材货款x.52元、保证金x元及滞纳金；要求解除彭某某与潮阳建总签订的《钢材购销合同》；要求潮阳建总及广东珠源建筑工程总公司承担案件受理费。2005年7月15日，原广州市东山区人民法院以(2005)东法民一初字第X号民事判决书对该案作出一审判决，判决如下：1、自判决发生法律效力之日起，彭某某与汕头市潮阳建筑工程总公司之间的《钢材购销合同》解除；2、汕头市潮阳建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付钢筋货款x.4元，并返还保证金x元给彭某某。逾期付款，则逾付部分金额按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；3、驳回彭某某要求广东珠源建设工程有限公司对汕头市潮阳建筑工程总公司所欠货款承担连带责任的诉讼请求。案件受理费x元由彭某某负担2683元，汕头市潮阳建筑工程总公司负担x元。判后，彭某某不服并向本院提出上诉，本院于2005年12月8日以(2005)穗中法民二终字第X号民事判决书，查明如下事实：2004年10月20日，彭某某向潮阳建总供应8厘原条钢筋(单价3880元／吨)、10厘螺纹钢筋(单价4180元／吨)一批，彭某某报送给潮阳建总的'全电子汽车衡称量单'显示8厘原条钢筋重量为32.8吨、10厘螺纹钢筋重量为46.39吨。同月21日彭某某的工作人员汤麦平在写给潮阳建总的'钢材复核书'上签名确认2004年10月20日送往潮阳建总的10厘螺纹钢筋报送数量与实吨数量不相符，实送钢筋吨数确认应为41.654吨，较原报单相差4.736吨(为11.37%)。本院认为：彭某某与潮阳建总签订的《钢材购销合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。潮阳建总收取彭某某供应的钢材后，理应支付货款。现双方争议的焦点之一是彭某某于2004年10月20日供应的钢材的数量是多少。双方在合同中明确约定'计量方式：以广钢过磅单为准，过磅单作为结算之有效凭证'，潮阳建总也签收了10厘螺纹钢筋的重量为46.39吨的过磅单，但彭某某的员工自行在'钢材复核书'中确认2004年10月20日所送的10厘螺纹钢筋的实际吨数只有41.654吨，彭某某对此予以认可并只请求相应货款，是其对自身权利的处分。故原审法院确认彭某某于2004年10月20日送往潮阳建总的10厘螺纹钢筋的吨数为41.654吨。潮阳建总应按此数量支付货款，其尚欠的货款应为x.52元。本院作出判决如下：一、维持广州市东山区人民法院(2005)东法民一初字第X号民事判决第一项、第三项；二、变更原审判决第二项为：被上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付钢筋货款x.52元及滞纳金(按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算，其中第一笔货款本金x元从2004年10月12日计至清偿之日止，第二笔货款本金x.8元从2004年10月16日计至清偿之日止，第三笔货款本金x.72元从2004年10月24日起计至清偿之日止)，并返还保证金x元给上诉人彭某某。逾期付款，则逾付部分金额按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。一、二审案件受理费各x元，由上诉人彭某某负担各审的2299元。被上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司负担各审的x元。现上述判决已生效。潮阳建总认为彭某某违反了合同约定，遂向原审法院起诉请求彭某某支付实际违约金x.33元。
原审法院认为：潮阳建总、彭某某签订的《钢材购销合同》没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，潮阳建总、彭某某之间买卖合同关系成立。双方在上述合同中约定'如甲方发现有减少吨数，则按该次减少吨数乘以往运货次数的50倍价格罚款'的条款，现潮阳建总以彭某某报送的钢材数量与实际供货数量不符为由，要求适用上述条款并要求彭某某承担违约责任；但对于上述条款的理解，潮阳建总无法作出合理的解释，彭某某则主张为无效条款且显示公平，故原审法院认为，上述条款的约定无法反映双方当事人在订立合同时的真实意思表示，实为约定不明确，潮阳建总以该条款为计算标准要求彭某某支付违约金不当，原审法院不予支持。彭某某的员工向潮阳建总出具《钢材复核书》并确认2004年10月20日送给潮阳建总的10厘螺纹钢筋报送数量与实吨数量不相符，实送钢筋吨数确认应为41.654吨，较原报单相差4.736吨(为11.37%)，并同意6厘、8厘与10厘实比率减计。彭某某对上述《钢材复核书》予以认可，是对其实际送货数量的确认，也是其因供货数量不足而产生的违约责任作出的主动承担，即彭某某应按其确认的供货数量与报送数量之间差额除
以供货数量的比率((46.39－41.654)/41.654×100%≈1.37%)，对其所供给潮阳建总的6厘、8厘、10厘钢材货款进行核减。潮阳建总、彭某某双方在庭审中已确认的8厘、10厘钢材货款为x.16元(x.9＋x.26＝x.16)。对于双方存在争议的'第一类'钢材，由于双方在收货收据上未明确记录8厘或10厘钢材的数量，故对其中8厘或10厘钢材的数量应按供货的品种平均分摊，具体为-2004年3月8日，供应钢材29.68吨，单价4380元，金额为x.4元，货物的名称及规格在收货收据上被记载为'10Φ、22Φ、25Φ'，其中10厘钢材应按三分之一的比例计算，金额应为x.8元；2004年3月29日，供应钢材34.26吨，单价4280元，金额为x.8元，货物的名称及规格在收货收据上被记载为'8Φ、12Φ、16Φ、18Φ、20Φ、25Φ'，其中8厘钢材应按六分之一的比例计算，金额应为x.47元。潮阳建总称上述收据中记载的均为8厘或10厘的钢材，但未提供其他证据证明，原审法院对其主张不予采纳。对于双方存在争议的'第二类'钢材，由于双方在《钢筋签收表》及收货单据上均未约定单价，故应按双方发生业务往来的平均交易价格确定单价，8厘钢材的平均交易价格约为3670元，10厘钢材的平均交易价格约为3911元，具体为-1、2004年5月21日，《钢筋签收表》上记载为供应8Φ线材15.54吨、10Φ线材16.83吨；2、2004年6月1日，《钢筋签收表》上记载为供应8Φ线材5.065吨、10Φ线材6.72吨；3、2004年7月8日，收货单上记载为供应10Φ钢材16.92吨。故'第二类'钢材货款应推算为x.52元((15.54＋5.065)×3670＋(16.83＋6.72＋16.92)×3911－x.52)。对于'第三类'钢材，由于双方在交易往来中并无发生6厘钢材的买卖，彭某某的员工在《钢材复核书》上确认对6厘钢材的核减应视为同意对双方之间6.5厘钢材货款的核减，6.5厘钢材货款为x.5。综合上述数据，彭某某应核减的货款为x.49元((x.16＋x.8＋x.47+x.52＋x.5)×11.37%＝x.49)，该部分货款应作为违约金由彭某某向潮阳建总支付。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：彭某某于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金x.49元给潮阳建总。案件受理费x元，由潮阳建总负担5947元，由彭某某负担5523元。
潮阳建总不服上述判决，向本院上诉称：第一，原审法院认定事实不清。原审法院对于违约的实际数量、金额以及应当承担的补偿责任推断错误，对于为实际标注交易的钢材类使用平均分配的原则，实属错误。潮阳建总每次向彭某某送货时各种型号的数量并不是平均的。对于双方没有标注清楚的交易单，首先可以通过交易单据来认定，该证据可以证明双方每次交易和情况；其次，根据双方合同的约定，潮阳建总并没有对彭某某每一次的送货进行数量复核，只按照其提供的出厂数量，但约定用抽查的方式进行验收，如发现有数量减少，则按减少的数量乘以以往送货次数的50倍进行惩罚。因此原审法院仅用均分原则来判定，属于未查清事实。第二，原审法院对合同约定的违约金性质认为约定不清是错误的。在本案中，双方已经约定违约金及计算方式：'50倍的罚款'，包括了补偿性和惩罚性。根据双方真实意思表示，对于可能存在的违约风险，在合同中进行合理的约定：以抽查结果来约束彭某某。该条款的存在是双方达成合意的关键，该条款符合违约金性质，也不违反《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的强制性规定，是合法有效的。第三，对于违约金的认定，原审法院不顾双方签订的合同约定，做出显失公平的判决。应当依照双方约定的条款赔付违约金，不能认定违约金为彭某某应当核减的部分货款。一审法院所认定的应当是违约方做出的补偿，而不是合同中约定的惩罚性违约金。故请求：一、撤销原审法院的判决，依法改判彭某某支付x元违约金，扣除所欠彭某某的货款后，彭某某应向潮阳建总支付违约金x.33元。二、判令彭某某承担全部诉讼费用。
彭某某答辩称：我方认为潮阳建总的上诉请求不合理、不合法，应予以驳回。理由如下：1、潮阳建总认为50倍的罚款有效，我方认为无效，因为中国大陆的民事法律法规，这种处罚是违反强制性规定的，民事双方当事人是平等的，只能公检法等这些机关才有罚款权，任何公民是没有罚款权的，合同的一方不能对另外一方进行罚款，而且是50倍的罚款，是不可理解的，所以我方认为该条款无效。2、原审法院认定合同有效，但认为第三条约定不清楚，我方认为这样并不影响合同效力。
彭某某亦不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误：一、除东山法院案的三笔货款外，双方之间其他交易货款已结清，不能'推定'历次交易供货不足。潮阳建总提供的证据已清楚表明，除了2004年10月8日、10月12日以及10月20日三次供货款双方有争议，潮阳建总尚未付款外，其余交易均已钱货两清，履行完毕。因此对于履行完毕的交易，不能再推定供货量缺少。二、彭某某从未承认供货量有缺少。只是承认在《钢材复核书》上的'汤国平'为汤麦平所签，对于汤麦平擅自签署的《钢材复核书》的内容，彭某某不予以追认。但是为了尽快解决争议，彭某某在东山法院受理案件的诉讼过程中放弃了2004年10月21日《钢材复核书》所称的4.736吨10厘米钢材的货款。但是，一审法院将2004年10月21日《钢材复核书》的内容推定为对以前所有供货的核减，没有任何依据。代理人放弃委托人的权利必须得到委托人的特别授权，然而彭某某从来没有委托或授权任何人这样核减，一审法院的推定是错误的。三、一审法院对6厘钢材的核减完全错误。6厘钢材可以视为6.5厘钢材，那么为什么不能视为8厘的、10厘的或是其他规格的钢材呢故请求：1、撤销广州市天河区人民法院(2005)天法民二初字第X号《民事判决书》的全部内容，判决彭某某不向潮阳建总支付违约金。
2、判决潮阳建总承担本案一、二审诉讼费用。
潮阳建总答辩称：1、彭某某认为从未承认过供货量减少，但在一审的所有证据都显示数量减少，彭某某是承认减少数量17％的。2、由于双方在合同中约定对钢筋数量减少是如何处罚的，即对违约金有约定，所以推定之前没有经过数量核准的说法是正确的，但不能以当次6、8、10厘钢材里推定，应包括所有的钢材。
潮阳建总对原审法院查明的事实有如下异议：《钢材复核书》确认的2004年10月20日实送10厘钢筋较原报价单相差17%。对其余事实没有异议。
彭某某对原审法院查明的事实没有异议。
当事人对原审法院查明的事实没有异议的部分，本院予以确认。对潮阳建总有异议的部分，本院再查明：潮阳建总于2004年10月28日申请广州市越秀区公证处对其放于深圳市鹏华工业园十号厂房工地内已封存的钢筋重量进行证据保全，其中十厘钢材的重量为38.41吨。
另查明，二审期间本院要求双方统计钢材交易送货的总次数，潮阳建总认为双方交货次数为123次，彭某某认为一共送货36次，同时提出按合同约定计算违约金过高应予调整，应以《钢材复核书》确定的最后一次供货核减的货款作为违约金。二审庭审中，彭某某申请证人汤麦平出庭作证，拟证明《钢材复核书》只对最后一次供货有效，并且是在受胁迫的情况下出具的。潮阳建总认为该证据已超过举证期限，汤麦平是彭某某的业务员，其证言没有证明力。
本院认为，潮阳建总、彭某某签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方应依约履行各自的义务。因彭某某报送的钢材数量与实际供货数量不符，潮阳建总要求彭某某承担违约责任合理合法。本案争议的焦点在于违约金数额如何确定。双方在合同中约定'如甲方(潮阳建总)发现有减少吨数，则按该次减少吨数乘以往运货次数的50倍价格罚款'，彭某某认为该约定显失公平，为无效约定，本院认为该条款系双方当事人自愿对履行合同中可能出现的违约行为如何承担责任的约定，并无违反法律之处，应为有效约定，应依上述约定计算违约金数额，原审法院认为该条款约定不明确与事实不符，应予纠正。潮阳建总认为上述条款有效的上诉理由成立，本院予以采纳。由于彭某某的员工汤麦平在潮阳建总抽查后写下《钢材复核书》确认2004年10月20日所送10厘钢材较报单相差4.736吨，而潮阳建总于2004年10月28日申请广州市越秀区公证处对钢筋重量进行证据保全系单方行为，不能反映当时钢材的实际重量，故应以《钢材复核书》确认的4.736吨为其减少的吨数。因双方对本案钢材供货合同项下的供货次数存在争议，而依主张少的一方即彭某某主张的供货36次计算违约金为x元(4.736吨×36次×50×4180元/吨＝x元)，该金额明显过高，彭某某亦提出如果按合同约定计算违约金过高应予调整，因此本院依法对该违约金数额进行调整。原审法院依《钢材复核书》核减以往供货数量并据此核减货款作为违约金与双方约定不符，亦缺乏依据，故潮阳建总认为原审法院计算违约金有误的上诉理由成立，本院予以采纳。但在无法查明潮阳建总因彭某某的违约行为造成的实际损失的情况下，因双方约定的违约金不仅具有损害赔偿的功能，还具有制裁违约的性质，故本院认为原审法院以应核减货款x。49元作为违约金在金额上并无不妥，本院酌情将过高的违约金调整至该金额，以此作为彭某某应给付潮阳建总的违约金数额。彭某某认为《钢材复核书》中的核减不能视为对所有供货量的核减有理，但其认为违约金条款约定无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实部分不清，但处理适当，本院予以维持。潮阳建总和彭某某的上诉理由部分成立，本院予以采纳。但双方上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各x元，由汕头市潮阳建筑工程总公司、彭某某各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长陈劲晖
代理审判员刘皓
代理审判员刘卓江
二00六年十二月二十一日
书记员王少玲
书记员符丽丽
