上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审被告)西安迈科金属国际集团有限公司，住所地西安市雁塔区X路X号。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人付明星、李某某，均为陕西延明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海银行，住所地上海市X路X号。
法定代表人傅某某，该行行长。
委托代理人谢水麟、曲某某，均为上海市远东律师事务所律师。
原审被告上海伯龙金属材料有限公司，住所地上海市X路X号(联系地址：上海市浦东新区X路X号期货大厦X室)。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人魏友宏，上海市中信正义律师事务所律师。
原审被告上海九龙(集团)有限公司，住所地上海市X镇。
法定代表人周某某，该公司董事长。
委托代理人魏友宏，上海市中信正义律师事务所律师。
上诉人西安迈科金属国际集团有限公司(以下简称“迈科公司”)因与被上诉人上海银行、原审被告上海伯龙金属材料有限公司(以下简称“伯龙公司”)、原审被告上海九龙(集团)有限公司(以下简称“九龙公司”)信用证垫付款纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月28日立案，并依法组成由审判员宋航担任审判长，代理审判员史伟东、熊雯毅参加的合议庭，书记员王琪琳担任记录，于2004年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人迈科公司的委托代理人李某某，被上诉人上海银行的委托代理人谢水麟，原审被告伯龙公司和原审被告九龙公司的共同委托代理人魏友宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2002年1月5日，西安迈科工贸集团有限公司向上海银行递交关于该公司董事会决议一份，同意为伯龙公司在上海银行开立信用证最高授信额度人民币3，000万元作担保，担保期限从2002年1月19日至2003年1月18日。该董事会决议文本盖有西安迈科工贸集团有限公司公章及署有董事会成员何某某、张春玲、邢荣发签名。同年1月14日，伯龙公司向上海银行递交关于该公司股东会同意其向上海银行申请信用证授信额度美金400万元的股东会决议一份。该股东会决议盖有伯龙公司公章及署有甘介其、甘惠龙、庄利明等股东签名及盖章。同年1月17日，上海银行与伯龙公司签订编号为x上海银行信用证开证人民币保证金授信额度协议(以下简称“《授信额度协议》”)一份，约定：伯龙公司向上海银行申请开立进口贸易项下的即期或远期信用证，授信额度总额人民币2，905万元;协议有效期为一年，从2002年1月25日至2003年1月24日(其中在25日、24日日期上盖有上海银行的合同校正章)，此有效期是指伯龙公司委托上海银行办理每一笔业务的起始日必须在此期限内，而每一笔业务的终止日不受上述期限约束，其终止日应视每一笔业务所确定的期限而定;所有信用证业务须适用国际商会《跟单信用证统一惯例》(x);开立远期承兑信用证，伯龙公司在每份信用证正本开立当日，将数额为相当于该信用证金额10%的开证保证金存入上海银行指定的保证金帐户，在收到上海银行的进口承兑通知书后及进口承兑通知书规定的付款日前一天，将该次应付款项全额按时划入上海银行指定的帐户;上海银行在收到国外信用证项下进口单据后及时通知伯龙公司，伯龙公司收到上海银行该信用证项下付款(或承兑)通知及进口单据后三个工作日内办妥同意或拒绝付款(或承兑)的手续;上海银行对伯龙公司逾期未缴付的应付款项按每日万分之二点一的利率收取利息;伯龙公司以人民币向上海银行付款，上海银行有权根据付款当日中国人民银行公布的美元兑人民币的卖出汇率价作为伯龙公司付款的结算汇率;本协议经双方法定代表人及授权代表签字或盖章并加盖公章后生效，至伯龙公司在本协议项下的全部债务清偿完毕时自行终止;本协议正本一式二份，协议双方各执一份;《授信额度协议》还约定了其他条款。该《授信额度协议》上盖有上海银行、伯龙公司公章，法定代表人或其授权代理人(签名或盖章)一栏分别盖有上海银行顾仲刚、伯龙公司法定代表人甘介其私章及签名。同日，上海银行分别与九龙公司、迈科公司签订编号为x上海银行信用证开证人民币保证金授信协议最高额保证合同(以下简称“保证合同”)各一份，约定：九龙公司、迈科公司为申请开证人伯龙公司与上海银行签订的编号为x《授信额度协议》项下的授信额度进行担保;九龙公司被保证主债权为上海银行根据《授信额度协议》在2002年1月25日至2003年1月24日期间最高额不超过人民币2，905万元的人民币开证保证金(其中在25日、24日等四处日期上盖有上海银行的合同校正章)，迈科公司被保证主债权为上海银行根据《授信额度协议》在2002年1月25日至2003年1月24日期间最高额不超过人民币3，000万元的人民币开证保证金;保证范围为伯龙公司的全部应付而未付主债权以及由此产生的利息、违约金、赔偿金、为实现债权的律师费、诉讼费及其他相关费用;保证为连带责任保证;保证合同有效期自本合同签署之日起至《授信额度协议》履行期届满之日后二年止;本合同正本一式二份，双方当事人各执一份，副本数份备查;保证合同还约定了其他条款。该二份保证合同在贷款人、保证人及法定代表人或其授权代表人(签名或盖章)一栏分别盖有上海银行、九龙公司、西安迈科工贸集团有限公司公章，上海银行顾仲刚私章、九龙公司法定代表人周某某私章及签名、迈科公司法定代表人何某某签名。
二、2002年1月23日、2月5日，伯龙公司向上海银行递交不可撤销跟单信用证申请书二份，合同号分别为x、0125，申请金额分别为160万美元、164万美元。同年1月29日、2月8日，上海银行开具号码分别为L/x、L/x，金额分别为160万美元、164万美元不可撤销跟单信用证二份。同年2月4日、2月28日，伯龙公司分别在付款/承兑付款委托书上盖章确认收到上海银行的信用证单据一套，其公司审核完毕各项单据同意付款/承兑，请于到期日付款。同年8月12日、8月26日，上海银行分别经x(确认)发送对外付款L/x不可撤销跟单信用证项下1，599，676。80美元(含上海银行垫付的电报费65美元)、L/x不可撤销跟单信用证项下1，639，801。56美元(含上海银行垫付的电报费40美元)。
三、2002年8月12日、8月26日，上海银行从其营业部帐户(x-x)支付L/x不可撤销跟单信用证款折合人民币13，259，721元、L/x不可撤销跟单信用证款折合人民币13，592，479。11元，合计人民币26，852，200.11元;扣除伯龙公司保证金帐户(x一x)人民币388万元、结算户帐户(x－x)人民币19，721元，上海银行实际为伯龙公司垫付款人民币22，952，479。11元(其中：L/x不可撤销跟单信用证垫款人民币1，056万元;L/x不可撤销跟单信用证垫款人民币12，392，479。11元)。
四、2002年8月12日、8月22日，伯龙公司分别致函上海银行，称：由于其公司对国内外金属市场行情判断失误，导致在期货市场交易中严重亏损。对上海银行开具的8月份到期的信用证，暂时无力支付。信用证具体情况是：L/x，90天远期(后延期)，金额人民币13，282，114。17元，保证金人民币133万元;L/x，90天远期(后延期)，金额人民币13，610，352。94元，保证金人民币144万元。希望上海银行能给予适当宽限，其公司一定予以配合。并表示其尽量不影响信用证担保单位迈科公司的正常发展。同年8月19日、8月27日，上海银行向伯龙公司、九龙公司、迈科公司发出逾期支付信用证款项催收通知书二份。因伯龙公司、九龙公司、迈科公司均未履行还款及保证义务，上海银行遂于2002年8月19日诉至法院。
五、迈科公司原名为某安迈科工贸集团有限公司，有何某某、张春玲、邢荣发三名股东出资形成。2002年12月31日，西安迈科工贸集团有限公司经工商行政管理部门核准更名为西安迈科金属国际集团有限公司，伯龙公司、九龙公司为新增股东之一。
原审法院审理认为：一、上海银行分别与伯龙公司、九龙公司、迈科公司签订的《授信额度协议》、保证合同均依法成立并有效。首先，上海银行提供的《授信额度协议》及保证合同形式要件完备，对于《授信额度协议》编号、授信额度总额、《授信额度协议》有效期，以及保证合同编号、被保证的《授信额度协议》编号、《授信额度协议》履行期限、授信额度总额等主要条款记载齐全，伯龙公司、九龙公司、迈科公司对于记载上述内容的《授信额度协议》及保证合同均已盖章确认。虽然上海银行在《授信额度协议》有效期及《授信额度协议》履行期限日期上加盖了上海银行的合同校正章，但鉴于，《授信额度协议》明确协议有效期是指：伯龙公司委托上海银行办理每一笔业务的起始日必须在此期限内；迈科公司的董事会决议明确担保期限自2002年1月19日至2003年1月18日;伯龙公司向上海银行申请开证日是2002年1月23日、2月5日;上海银行开证日是2002年1月29日、2月8日等事实，故上海银行在《授信额度协议》有效期及《授信额度协议》履行期限日期上加盖合同校正章事实，对于本案所涉合同双方约定的有效期及担保期限未发生实质性的变更。其次，虽然伯龙公司提供的《授信额度协议》在《授信额度协议》编号、授信额度总额、《授信额度协议》有效期及签约日期处均为空白，以及九龙公司、迈科公司提供的保证合同在保证合同编号、被保证的《授信额度协议》编号、《授信额度协议》履行期限、授信额度总额及签约日期处均为空白，但鉴于，伯
龙公司的股东会决议载明申请信用证额度美元400万元;九龙公司提供的保证合同明确为伯龙公司提供担保;迈科公司董事会决议以及其所提供的保证合同载明其为伯龙公司提供担保等事实，可以认定伯龙公司、九龙公司、迈科公司对上海银行提供的《授信额度协议》及保证合同所有内容视为其真实意思表示并均予以认可。伯龙公司、九龙公司、迈科公司提供的部分空白内容的《授信额度协议》及保证合同不足以否定上海银行提供的《授信额度协议》及保证合同的真实性与客观性。第三，根据在庭审中伯龙公司确认其向上海银行申请开立信用证开证人民币保证金《授信额度协议》仅此一次，九龙公司确认其为伯龙公司向上海银行申请开立信用证开证人民币保证金《授信额度协议》提供担保也仅此一次，以及迈科公司虽称此前曾为伯龙公司向上海银行申请开立信用证开证人民币保证金《授信额度协议》提供担保，但未提供证据予以证明等事实，应能认定伯龙公司、九龙公司、迈科公司提供的部分空白内容的《授信额度协议》及保证合同指向清楚，并无歧义。据此，伯龙公司、九龙公司、迈科公司认为本案所涉《授信额度协议》及保证合同均未成立，伯龙公司、九龙公司、迈科公司均不应承担相应的民事责任的辩称理由缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。二、关于本案所涉《授信额度协议》是否已实际履行问题，根据上海银行提供的伯龙公司的不可撤销跟单信用证申请书，上海银行开具的编号为L/x、L/x不可撤销跟单信用证，伯龙公司确认的付款/承兑付款委托书，以及进口付汇备案，贸易进口外汇核销单以及伯龙公司嗣后亦因拖欠到期应付款项数次向上海银行表示歉意的函等证据，足以认定上海银行已就L/x、L/x不可撤销跟单信用证项下款项经x(确认)发送对外付款的事实清楚，法院予以认定。
综上所述，上海银行分别与伯龙公司、九龙公司、迈科公司签订的《授信额度协议》、保证合同均依法成立有效并具有法律约束力。上海银行依据《授信额度协议》约定，在伯龙公司审核单证相符并作出同意付款的意思表示后，根据信用证交易规则，在付款期限届满时对外付款，系全面履行约定义务行为。伯龙公司未依约将应付款项全额按时划入上海银行指定的帐户，显属违约。九龙公司、迈科公司未依约履行保证义务也构成违约。上海银行据此请求法院判令伯龙公司应向上海银行支付尚欠的全部款项，并偿付逾期未支付的应付款项的利息，以及九龙公司、迈科公司承担连带保证责任依法有据，法院予以支持。九龙公司、迈科公司履行全部保证责任后，依法有权向伯龙公司追偿。据此判决伯龙公司向上海银行支付信用证垫付款人民币22，952，479.11元及逾期利息(其中：自2002年8月12日起至一审判决生效之日止，以人民币1，056万元为基数;自2002年8月26日起至一审判决生效之日止，以人民币12，392，479。11元为基数)，按中国人民银行同期法定逾期贷款罚息利率计付;九龙公司、迈科公司对伯龙公司上述付款义务承担连带责任;九龙公司、迈科公司承担全部保证责任后，有权向伯龙公司追偿。案件受理费人民币130，899元，财产保全费人民币123，020元，合计人民币253，919元，由伯龙公司、九龙公司、迈科公司共同负担。
上诉人迈科公司不服上海市第二中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人对伯龙公司的债务承担连带责任证据不足，保证合同不成立，上诉人不应承担连带责任。2002年1月5日西安迈科工贸集团有限公司出具的董事会决议不是迈科公司真实意思的表示，迈科公司对担保未做出任何某思表示，上海银行提供的保证合同和董事会决议不能证明保证合同的真实性与客观性。且格式合同为西安迈科工贸集团有限公司先盖章，上海银行后盖章并单方填写，合同空白处缺乏表意。一审法院认定合同于2002年1月17日签订，合同约定的期限从2002年1月25日至2003年1月24日，此期限与西安迈科工贸集团有限公司董事会决议的担保期限明显不符，故保证合同不成立。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。即使不考虑合同成立及效力的问题，上海银行放弃了物的担保，上诉人应当免除保证责任。《授信额度协议》第七条应视为质押条款。在赎单前，上海银行应占有单据，但上海银行不仅不占有单据而且未通知仓库不许放货，任凭伯龙公司处置该货物，保证人应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。另，L/x信用证项下的1，600，254。72美元是伯龙公司于2002年1月23日向上海银行提出书面申请，故该笔业务的起始日不属于《授信额度协议》约定的范围，也不属于保证合同约定的保证范围。三、上海银行在履行《授信额度协议》的过程中未采取措施防止损失扩大，对于扩大的损失上诉人不应赔偿。四、一审程序违法。一审法院对逾期提供的证据进行举证质证并依据该证据作出事实的认定必然导致不公正的判决结果。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回上海银行要求上诉人对伯龙公司债务承担连带责任的诉讼请求并承担诉讼费。
被上诉人上海银行答辩称：一、本案所涉保证合同依法成立，具有法律约束力。保证合同编号、被保证的《授信额度协议》编号及履行期限，保证的最高额度等主要条款记载齐备。上诉人对记载上述内容的保证合同均已盖章确认，上诉人的法定代表人何某某在保证合同上亲笔签字。西安迈科工贸集团有限公司经工商行政管理部门核准变更为迈科公司，根据有关法律规定，原法人的权利义务由变更后的法人享有和承担。迈科公司应对变更前的西安迈科工贸集团有限公司的董事会决议和签订的保证合同承担责任。二、上诉人认为被上诉人放弃了物的担保，其应当免除保证责任的观点是断章取义，根据《授信额度协议》的相关规定，被上诉人不存在放弃物的担保的行为。上诉人提出L/x信用证项下的款项不属于《授信额度协议》、保证合同约定的范围的观点是错误的。上诉人故意将开立信用证的期间混淆为其承担保证责任的保证期间，其目的就是要规避保证责任。三、被上诉人在履约过程中并不存在未采取适当措施防止损失扩大的行为。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告伯龙公司和原审被告九龙公司一并答辩：认同迈科公司的上诉理由。原审被告认为一审判决认定事实不清，《授信额度协议》和保证合同有瑕疵。请求二审法院发回重审或依法改判。
上诉人迈科公司在本案庭审前提出鉴定申请，要求对本案所涉三份合同原件的有关文字、印章痕迹形成时间等进行鉴定。本院经审核予以准许。鉴于迈科公司、上海银行、伯龙公司、九龙公司对委托鉴定机构未能达成一致意见，故本院指定司法部司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结论为：1、根据检材三份合同的具体情况，在现有技术条件下，无法判断三份检材内容中填写的手写字迹是否同日所写及相隔的确切时间。2、根据检材《授信额度协议》和检材九龙公司的保证合同的具体情况，在现有技术条件下，无法判断二份检材中涂改处涂改部分与其余手写字迹是否同日所写及相隔的确切时间。3、根据检材《授信额度协议》和检材九龙公司的保证合同的具体情况，在现有技术条件下，无法判断二份检材中涂改处的校对章与上海银行公章是否同日所盖及相隔的确切时间。4、根据三份检材的具体情况，无法判断三份检材上上海银行公章的盖印时间。
上诉人迈科公司对上述鉴定结论质证后认为，司法部司法鉴定中心因不具备相应技术条件而无法作出明确的鉴定结论，这一鉴定结果无法作为有效的证据来证明本案关键事实，故申请重新鉴定。
被上诉人上海银行认为司法部司法鉴定中心的鉴定结论已十分明确，不应重新鉴定。
原审被告伯龙公司和原审被告九龙公司认为司法部司法鉴定中心所作鉴定实质上并没有结论，不能作为证据使用，同意重新鉴定。
本院鉴于上诉人迈科公司对法院指定鉴定机构的鉴定能力表示异议，故同意其重新鉴定的申请。后因有关鉴定机构表示目前的技术条件无法确定其有能力对相关事项进行鉴定，故本院不再指定鉴定机构重新鉴定。
被上诉人上海银行为证明其答辩理由的成立，向法庭提交一份伯龙公司于2003年4月22日出具给上海银行的承诺书，以证明伯龙公司承认《授信额度协议》是存在的，并明确了担保人为九龙公司和迈科公司。
原审被告伯龙公司和原审被告九龙公司质证后对承诺书的真实性提出异议。
上诉人迈科公司经质证对该承诺书不予认可，认为该承诺书是伯龙公司出具给上海银行的，与其无关。
本院对上述证据审查后认为：鉴于该承诺书的出具时间是在一审判决后，可作为二审程序中的新证据。上海银行出示了承诺书原件，原件盖有伯龙公司公章和法定代表人徐某某印章，原审被告和上诉人并未提供反驳证据来否定该承诺书的真实性，故对其所提异议不予采纳。本院对该承诺书的真实性及证明力予以确认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
综合上诉人迈科公司、被上诉人上海银行、原审被告伯龙公司和原审被告九龙公司的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、本案所涉保证合同是否有效成立上海银行对《授信额度协议》有效期的更改是否影响保证合同的成立2、西安迈科工贸集团有限公司的董事会决议是否有效3、被上诉人上海银行是否放弃了物的担保及/x不可撤销跟单信用证项下的款项是否属于《授信额度协议》约定的范围4、上海银行在履行《授信额度协议》的过程中是否有导致损失扩大的行为5、一审法院程序是否违法
针对上述争议焦点，本院认为：一、本案所涉《授信额度协议》及保证合同的签订分别基于伯龙公司的股东会决议、迈科公司的董事会决议等事实，且上海银行、伯龙公司、九龙公司、迈科公司均加盖公章和法定代表人私章及签名予以确认，属各方当事人协商一致的结果，是当事人真实意思的表示，其约定均应认定为有效。虽然迈科公司提供的保证合同有多处空白，但即便如迈科公司所诉称的上诉人先盖章、被上诉人上海银行后盖章并单方填写的事实存在，亦视为迈科公司对其于2002年1月5日出具给被上诉人上海银行该公司董事会决议的认可和对上海银行的授权。保证合同明确开证申请人为伯龙公司、被保证的主债权为最高额不超过人民币3，000万元的人民币开证保证金，这些要素与西安迈科工贸集团有限公司的董事会决议完全一致。故上诉人迈科公司以保证合同空白处缺乏表意，无意思表示的合同不成立的主张本院不予采信。关于上海银行在《授信额度协议》有效期上加盖合同校正章的事实，本院认为虽然西安迈科工贸集团有限公司董事会决议的担保期限从2002年1月19日至2003年1月18日，而保证合同于2002年1月17日签订，约定的期限从2002年1月25日至2003年1月24日，但鉴于《授信额度协议》明确协议有效期是指：伯龙公司委托上海银行办理每一笔业务的起始日必须在此期限内，而每一笔业务的终止日不受上述期限约束，其终止日应视每一笔业务所确定的期限而定。故上海银行在《授信额度协议》有效期上所加盖的合同校正章并未对各方当事人约定的期限作实质性的变更，且该期限的变更并没有加重保证人的保证责任，实际发生的债权范围亦在此期限内，与更正前的期限内发生的债权仍然一致，故保证人仍应在原债权范围内承担相应责任。二、西安迈科工贸集团有限公司出具的董事会决议是否是迈科公司的真实意思表示。据查，西安迈科工贸集团有限公司于2002年12月31日经工商行政管理部门核准更名为迈科公司，其于2002年1月7日以西迈工发[2002]第X号文件“关于‘西安迈科工贸集团有限公司’更名为‘西安迈科金属国际集团有限公司’的通知”向公司各部门及相关单位、各股东单位明确：原法定代表人何某某不变，原债权债务关系不变。由此可见，西安迈科工贸集团有限公司债权债务由迈科公司承继，迈科公司作为具有独立民事责任能力的企业法人，具备对外提供担保的资格，其应当就其所作的承诺(即董事会决议)承担保证责任。上诉人迈科公司以西安迈科工贸集团有限公司出具董事会决议而非迈科公司出具，其对担保未作任何某思表示为由，认为保证合同不成立的主张与事实不符，本院不予支持。三、上诉人以被上诉人在履约过程中放弃物的担保为由要求免除其保证责任。本院认为，《授信额度协议》第十四条明确约定了上海银行在协议签订和履行过程中，未行使或延迟行使协议项下的任何某利或放松、放宽对伯龙公司的条件和程序的要求，不应视为上海银行放弃其权利，既不影响上海银行行使本协议项下的其他权利，也不影响伯龙公司在本协议项下的任何某务。该条款明确了上海银行和伯龙公司在履约过程中的权利义务关系，上诉人认为上海银行放弃物的担保的理由不能成立。另，L/x不可撤销跟单信用证项下的款项是否属于《授信额度协议》的范围。上诉人迈科公司以该笔业务的起始日不属于《授信额度协议》约定的范围，也不属于保证合同约定的保证范围为由提出抗辩。本院认为2002年1月23日为伯龙公司向上海银行递交不可撤销跟单信用证申请书的日期，并非上海银行开立信用证的日期，具体开证日期为2002年1月29日，此起始日在《授信额度协议》约定的有效期内(即2002年1月25日至2003年1月24日)，故上诉人的抗辩理由不能成立。四、对于上海银行在履行协议过程中是否有导致损失扩大的行为，本院认为，即便上海银行在实际操作中未尽谨慎义务，违反了操作规程，其后果只能导致上海银行承担相应的商业风险，而不能据此推断该法律行为无效。况且，迈科公司亦未能充分举证证明上海银行在履行协议过程中未采取措施防止损失扩大。五、关于一审法院是否存在程序违法问题。据查，一审法院对上海银行2003年2月17日逾期提交的材料并未作为本案的证据予以采纳，故所作的谈话笔录仅为一审法院工作过程中的记录，并未导致不公正的判决结果。上诉人这一上诉理由亦不能成立。
综上所述，一审法院认定《授信额度协议》及保证合同依法成立并具有法律约束力，据此判令伯龙公司应向上海银行支付尚欠的全部款项，并偿付逾期未支付的应付款项的利息，以及九龙公司、迈科公司承担连带保证责任并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币130，899元，鉴定费人民币3，000元，共计人民币133，899元，由上诉人西安迈科金属国际集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋航
代理审判员熊雯毅
代理审判员史伟东
二00四年五月九日
书记员王琪琳
