原告某有限公司

法定代表人黄某乙

委托代理人何某

被告李某

委托代理人汪某

原告某有限公司诉被告李某劳动合同纠纷一案，本院于2009年12月29日立案受理后，依法由代理审判员王滢独任审判。本案于2010年1月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人何某、被告委托代理人汪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某有限公司诉称:2009年2月24日被告进入原告处工作，最初担任总经理特别助理，2009年3月份，被告担任经管部经理一职，并负责财务、人事、采购工作。其签订劳动合同属于本职工作，并且公司其他员工都签订了劳动合同，所以不签订劳动合同的责任在于被告，原告不应承担支付双倍工资差额的责任。因被告不执行最高层决策并且在试用期内不符合录用条件，所以公司作出解聘，系依法解除劳动合同，不应支付违法解除赔偿金。2009年7月20日原告调整了被告的工作岗位，故相应调整了被告的薪资，故原告不存在支付被告2009年7月份和8月份工资差额的事实依据。公司所有员工加班都要填写加班申请单，被告在上面经理签字处均有签字，且经劳动局批准，自2009年4月1日起原告的高级管理人员实行不定时工时制，故被告不存在加班事实，原告无需支付加班工资。原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、原告不应支付被告未签订劳动合同的二倍工资人民币33,939.40元；2、原告不应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7,000元：3、原告不应支付被告2009年7月、8月工资差额3,656元；4、原告不应支付被告2009年2月24日至3月31日期间制度工作日延长工作时间加班工资1,098.30元。

被告李某辩称：不同意原告的诉讼请求。被告多次要求与原告签订劳动合同，未签订合同的责任在于原告。原告解除合同的理由是错误的，没有法律和事实依据。双方不存在试用期的约定。原告擅自调整被告的工作岗位，并降低工资没有事实依据，应补足差额工资。仲裁认定的加班费是不全面的。现在被告服从仲裁裁决，对仲裁裁决不予支持的部分不再主张了。

经开庭审理查明：被告系外省市来沪从业人员，于2009年2月24日进入原告处担任总经理特别助理，双方未签订书面劳动合同，口头约定劳动合同期限三年，试用期工资7,000元/月。2009年3月，原告任命被告为经管部经理。2009年7月20日原告将被告工作岗位调整为财务部经理。2009年8月19日原告以被告不执行最高层决策且试用期不符合录用条件为由辞退被告。原告于2009年2月、3月对被告实行打卡考勤，4月份起不进行考勤。2009年4月1日至9月30日期间，原告公司高级管理人员、销售、司机岗位经上海市青浦区劳动和社会保障局批准实行不定时工作制。原告每月20日左右通过银行代发上月整月的工资。被告的工资构成为基本工资＋岗位工资＋职务补贴。根据原告提供的工资明细表显示，2009年2月份应发工资为1,333.30元，2009年3月份、4月份、5月份的应发工资均为7,000元，2009年6月份、7月份的应发工资均为5,000元，2009年8月份应发工资3,095.20元；2009年2月和3月份应发工资中无加班费。根据法庭调取的被告于仲裁时提供的工资签收凭证显示，2009年7月份原告另行发放了被告4,526.40元。

2009年8月24日，被告申请劳动仲裁，要求原告：1、支付2009年2月24日至2009年8月23日期间未签订劳动合同的二倍工资48,000元；2、支付2009年2月24日至8月23日期间制度工作日延长工作时间加班工资34,137.93元；3、支付2009年7月1日至8月24日工资13,000元；4、缴纳2009年2月至8月期间的社会保险费2,866元；5、支付查档费40元；6、支付加班工资100%赔偿金34,137.93元；7、支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金18,000元；8、支付解除劳动关系的经济补偿金9,000元；9、支付未提前三十天通知解除劳动关系的替代期工资9,000元。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2009年11月12日裁决：1、原告应支付被告未签订劳动合同的二倍工资33,939.40元；2、原告应支付被告违法解除劳动关系二倍赔偿金7,000元；3、原告应支付被告2009年7月、8月工资差额3,656元；4、原告应支付被告2009年2月24日至3月31日期间制度工作日延长工作时间加班工资1,098.30元；5、对被告其余请求不予支持。原告不服该裁决诉诸法院。

以上查明的事实，有原、被告的陈述、裁决书、工资明细表、银行交易明细、人事任命、辞退通知单等予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

审理过程中，双方一致确认仲裁认定的2009年2月24日至3月31日期间制度工作日延长工作时间为26小时。

本案争议焦点如下：

一、未签劳动合同的责任是否在于原告

原告主张，被告作为经管部经理，负责管理人事、财务和销售课，代表公司与员工签订劳动合同属于被告的工作职责，被告自己不愿意签订劳动合同，原告没有过错，故不应承担双倍工资差额的支付责任。为此原告提供了：1、用印申请单一组，证明被告以经管部主管身份申请使用和借用公司印章的事实，以及经管部其他人员申请用印须经过被告审核的事实；2、其他员工的劳动合同一组，证明被告代表公司与其他员工签订劳动合同，被告有使用公章订约的职权；3、电话录音文字整理稿，是被告仲裁时提供的证据，证明原告是愿意和被告签订合同的。该录音稿记载了2009年8月22日被告与公司总经理郭益顿就工资报酬、社会保险费等的交涉过程，原告认可其真实性，其中第3页第75句被告说：“我还是要跟你说一句，合同的事是很重要的。要不然的话，我可以起诉跟你要双倍工资的。这是第三次跟你讲这种话了。这个事是很重要的事。”第76句郭益顿说：“你自己是经管部啦，你自己可以打啦。”第77句被告说：“我不可以自己跟自己签的，怎么可以自己跟自己签，对不对我一定是跟你签的，对不对……”另外，被告还在电话中多次强调自己的工资是7,000元加30%的绩效奖，对被告的收入水平提出异议，郭益顿在第11句说：“现在转财务的，只能在于7,000块。”

被告对证据1、证据2的真实性没有异议，但不认可原告的证明内容。印章是由总经办保管，并要由原告代理人审核才能办理用印，被告无权自行用印，被告不能随意使用公司印章与员工签约，也无权自行办理本人劳动合同的签订手续。证据3确为被告的电话录音，但恰恰证明是被告多次主动要求与原告签订合同，原告总是拖延。

本院认为，被告使用公司印章须经原告负责人批准，无权自行签订劳动合同，原告作为证据提供的电话录音笔录文字整理稿中被告也明确谈到要求签订劳动合同。故本院认为系原告怠于签订劳动合同，未履行诚实磋商的义务，应承担支付双倍工资差额的法律责任。

二、原告解除劳动合同是否合法

原告主张，双方约定的试用期是6个月，被告在试用期内不符合录用条件，主要表现为未完成指定的工作任务即及时办理质量管理体系认证和落实岗位职责，所以原告辞退被告是合法的。

原告为证明自己的主张提供了以下证据：1、公告1份，证明解除劳动关系经过了张贴公示。公告载明：公告单位为“经管部”，主旨为“原经管部经理李某辞退通知”，解除理由为“不能胜任本职工作，试用期不符合录用条件，经公司研究决定于2009年8月19日正式辞退该员工”；2、辞退通知单，载明辞退原因为“不执行最高层的决策，并试用期间不符合录用条件”；3、2009年5月13日的工作谈论会会议记录和质量管理体系认证证书复印件1份，会议记录记载出席人员包括被告，会议中要求被告和相关部门三个月内贯穿落实x，5月15日及时落实部门职能和岗位职能，质量管理体系认证证书载明颁证日期为2009年12月2日。原告据此认为被告没有完成公司安排的工作任务，证明被告不能胜任工作。

被告对证据1不予认可，认为是原告事后补充制作的证据，程序不合法，对证据2真实性没有异议，表示确实于2009年8月19日收到。对证据3的会议记录不予确认，系原告单方制作的，不能证明被告未完成工作任务，对质量管理体系认证证书表示不清楚。被告称，质量管理这项工作当时确实讨论过，公司表示要推行质量管理，但未提到认证，也不是由被告负责完成，是由质量部的人员撰写和实施，与被告无关。并且会议记录提出是被告和相关部门共同完成，即使会议记录内容属实，未及时办理认证也不是被告个人的责任。故被告认为，原告不能证明被告不胜任工作，原告以试用期不符合录用条件辞退被告系违法解除劳动关系。

本院认为，双方未订立书面劳动合同，但均认可劳动期限为三年，现对试用期的期限存在争议，被告主张3个月，原告主张6个月，对此本院难以认定，故对原告试用期内解除劳动关系的主张不予确认。即使原告辞退被告是在6个月的试用期内，也不能随意单方解除劳动关系，仍应符合法定的解除条件和遵守法定的解除程序。原告主张被告不符合试用期的录用条件，不执行公司最高层的决策，对此事实应负举证责任，但原告未能提供充分的证据予以证明，本院难以支持。至于试用期满后的解除，只有在被告不胜任工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作时，才具有解除的正当性，而原告对此也未能充分举证，故本院认为原告为非法解除劳动关系。

三、原告应否支付加班费

原告称，根据公司规定，加班需要填写加班申请单，并经过批准。被告工作期间未填写过加班申请单，没有加班的事实。而且自2009年4月1日起公司的高级管理人员等工作岗位被批准实行不定时工作制，故不存在加班。为此，原告提供了加班申请单一组，证明公司员工加班都递交了加班申请单，被告作为经理要批准签字，所以被告对加班申请制度是知晓的。原告称，平时工作时间为8时至17时，中午休息1.5小时，双休日不上班。

被告对加班申请单的真实性没有异议，但认为被告经常加班是事实。原告虽然取得劳动部门实行不定时工作制的批文，但被告不属于公司高级管理人员，不适用不定时工作制。被告称平时上班时间为8时至22时30分，最迟加班到凌晨4时，中午没有吃饭休息时间，所以按照每天延长工作时间4小时计算加班费。

本院认为，虽然原告公司有加班申请制度，但不能以被告没有申请过加班推定被告不存在加班。用人单位负有保存劳动者考勤记录的义务并对此承担举证责任，因原告不能提供2009年2月24日至3月31日期间的考勤记录，承担举证不能的法律后果。结合双方对工作时间的陈述，并综合考虑被告的工作性质、劳动强度，仲裁委员会酌情确认2009年2月24日至3月31日期间制度工作日延长工作时间为26小时，现双方对此没有异议，本院予以确认，原告应按照150%支付该期间的加班工资1,098.30元。而根据被告的岗位职责和薪资标准，被告应属公司高级管理人员，故自2009年4月1日起适用不定时工时制度，不受日延长工作时间的限制，不存在制度工作日的加班工资。

四、2009年7月和8月份的工资差额

原告主张，双方约定的试用期工资是每月7,000元，但因被告试用期内不能胜任工作，所以2009年6月份对被告进行了调岗，调整后的工资标准为每月5,000元。原告已经足额支付了工资，不存在克扣工资的情形。为此原告还提供了落款日期为2009年7月20日的《人事任命》1份，通知即日起免去被告经管部经理职务，任命为财务部经理。

被告对该证据的真实性不予确认，认为系原告事后补做的证据，但确实对被告进行了岗位调整，原因是被告拒不执行高层的违法决策遭到打击报复，调岗时间也在2009年7月20日之后。被告主张，双方约定的试用期工资是每月7,000元，但2009年5月25日转正后应为9,000元，现原告按照每月5,000元的标准发放2009年7月和8月的工资，应补足差额。

被告为证明自己的主张，在仲裁时提供了工资签收凭证（庭审时由法院出示），认为领取的4,526.40元工资是按照转正后每月9,000元标准给予的2009年5月25日至5月31日期间的工资补差526.40元和2009年6月份的工资补差4,000元。

原告对上述证据的真实性没有异议，但称该笔款项为另发的奖金。

本院认为，原告称因被告不能胜任工作而调岗并调薪，亦以此作为解除劳动关系的依据，但未提供有力的证据加以证明。其提供的工资明细表显示，自2009年6月份即调整了岗位工资和职务补贴，工资标准降低为每月5,000元，这与2009年7月20日调整被告岗位的人事任命相互矛盾。用人单位根据劳动者的工作表现调整工作岗位，系其用工自主权的体现，但因调整岗位的同时也降低了约定的薪资标准，系劳动合同履行过程中对涉及劳动者的收入水平等切身利益事项的变更，须经双方协商一致。现原告主张调整了被告的工作岗位，被告对岗位调整和薪资减少存在异议，从电话录音中也可以印证被告对此事不满，向公司总经理交涉，而总经理也确认每月工资7,000元。故原告单方调整岗位和降低工资标准的做法不具有合理性，被告2009年7月份和8月份的工资仍应按照原定的标准结算，原告应补足工资差额。现被告主张自2009年5月25日转正后工资标准为9,000元/月，虽提供了工资签收凭证，但该凭证未注明工资款的性质为补差，无法证实其主张，故本院按照7,000元的工资标准计算原告应补足的2009年7月1日至8月19日的工资差额为3,088.70元。至于原告主张4,526.40元为工作期间发放的奖金，也属于工资范畴，应纳入作为计算月平均工资的依据。

根据庭审确认的事实，本院认为：劳动者的合法权益受到法律保护，用人单位应自用工之日起1个月内与劳动者签订书面合同，未签订劳动合同的，应支付劳动者双倍工资。故原告应支付自2009年3月24日至2009年8月19日期间双倍工资34,114.93元，因被告对仲裁裁决的双倍工资33,939.40元无异议，本院予以确认。根据工资明细表和工资签收凭证，被告离职前的正常月平均工资应为7,905.30元，原告系非法解除劳动关系，故按照被告的工作年限和离职前正常月平均工资标准应支付的赔偿金为7,905.30元，因被告对仲裁裁决原告应支付违法解除劳动关系赔偿金7,000元没有异议，本院予以确认。被告提供了加班，原告应依法支付加班工资。用人单位应及时、足额发放工资，不得克扣。原告应补足的2009年7月1日至8月19日的工资差额为3,088.70元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条第（一）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七之规定，判决如下：

一、原告某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某未签订劳动合同双倍工资33,939.40元；

二、原告某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某违法解除劳动关系赔偿金7,000元；

三、原告某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某2009年7月、8月的工资差额3,088.70元;

四、原告某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某2009年2月24日至3月31日期间制度工作日延长工作时间加班工资1,098.30元；

五、被告李某的其他请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关法律条文

附：相关的法律条文：

一、《中华人民共和国劳动法》

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

……

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

审判员王滢

书记员赵怡雯