上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2006)沪二中民三(商)终字第X号

上诉人(原审原告)上海圣贤居宾馆。

法定代表人郝某某，董事长。

委托代理人涂红全，上海市树声律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)张某。

委托代理人王江，上海市海众律师事务所律师。

委托代理人田波，上海市海众律师事务所律师。

上诉人上海圣贤居宾馆因与被上诉人张某经营合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2005)闸民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审经审理查明：一、2004年10月15日上海圣贤居宾馆与张某签订《翠竹苑责任经营协议书》，该协议书约定，甲方(上海圣贤居宾馆)将其下属的翠竹苑餐厅以责任经营形式交给乙方(张某)进行经营管理；期限自2004年10月1日至2009年9月30日，餐厅收银每日必须做出上日收入报表报甲方财务，而物品采购、员工工资、公共事业费用、税金等其他费用均由乙方负责；在翠竹苑责任经营过程中，甲方按照乙方的经营额提取费用，第一年按营业额的8%提成，第2年按营业额的10%提取，第3年至合同结束按营业额的12%提取；2004年10月1日至2006年9月30日甲方发放给乙方基本工资、基本福利及缴纳四金；2006年10月1日至协议结束，甲方仅为乙方缴纳四金；乙方收银员由甲方派出，人员的鉴定、使用与否、管理、工资及其他收入由乙方书面确定并承担；相关违约责任等。2005年1月5日，双方签订《补充协议》，该补充协议约定，当日的营业款由收银员封袋交宾馆财务，当日营业报表由收银员填写，一式两份，交宾馆财务和餐厅承包者各一份，宾馆财务部每周五与翠竹苑承包人结清一切经营费用，双方签字确认。2005年2月1日，双方又签订《翠竹苑补充协议》一份，就上海圣贤居宾馆中央空调系统张某使用应承担的费用进行了约定。经营协议书签订后，上海圣贤居宾馆与张某均能按约履行，张某按期按约交给上海圣贤居宾馆营业额的提成费用，其中2004年10月为3684.08元，2004年11月为9356.32元，2004年12月为5333.84元，2005年1月为9917.36元，2005年2月为8876.56元，2005年3月为9922。16元。张某也从上海圣贤居宾馆处领取工资等费用。

二、2004年9月10日，上海圣贤居宾馆企业领导内部召开会议，就张某承包经营一事进行讨论并决定。2005年3月14日、3月25日上海圣贤居宾馆两次通知张某要求协商解除经营协议书，张某不同意解除。2005年3月28日上海圣贤居宾馆企业领导内部召开会议，决定终止与张某之间的承包经营协议，并请示其上级单位。2005年4月5日上海圣贤居宾馆发函给兖矿集团有限公司驻上海联络处，就终止翠竹苑餐厅承包协议进行了请示。2005年4月10日兖矿集团有限公司驻上海联络处向上海圣贤居宾馆发出《关于对上海圣贤居宾馆终止翠竹苑餐厅承包协议的批复》，同意上海圣贤居宾馆以法律手段解决承包租金不公问题。

三、2005年5月上海圣贤居宾馆翠竹苑餐厅门前市X路。

四、2003年7月15日，上海圣贤居宾馆与案外人谢章云签订房屋租赁合同，约定了上海圣贤居宾馆将所属的底层餐饮部房屋出租给谢章云，租赁期限为2003年7月15日至2005年7月14日，每月租金为x元等条款。后双方因故于2004年7月终止了该房屋租赁合同。

原审法院认为：上海圣贤居宾馆与张某之间签订的《翠竹苑责任经营协议书》及《翠竹苑补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规，应属有效。上海圣贤居宾馆称本案所涉经营协议书及翠竹苑补充协议显失公平，但上海圣贤居宾馆提供证据并不能证明本案所涉经营协议书的当事人在订立时尤其是对上海圣贤居宾馆存在明显不公平，也不能证明上海圣贤居宾馆在订立合同时缺乏经验或情况紧迫，经营协议书当事人之间的权利和义务也不存在失衡状态。故上海圣贤居宾馆与张某在签订经营协议书时，协议书的内容对上海圣贤居宾馆并未显失公平，经营协议书应继续履行。原审法院据此判决：对上海圣贤居宾馆的诉讼请求不予支持。案件受理费50元，由上海圣贤居宾馆负担。

判决后，上海圣贤居宾馆不服，向本院上诉称：上诉人与被上诉人之间签订的协议进行同类对照，是显失公平的。另上诉人的上级主管单位兖矿集团有限公司驻上海联络处原主任是王晨，现因经济问题已被处分，被上诉人张某原来是王晨的司机，张某承包上海圣贤居宾馆即是王晨为张某特别安排的，故王晨与张某系恶意串通，损害了国家利益。上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉请。

张某辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于上诉人所说的恶意串通一节，被上诉人不认可，王晨被处分也与本案无关。

本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人主张与被上诉人之间签订的责任经营协议显失公平，并提供之前上诉人与案外人签订的租赁协议作比较。对此，本院以为，两份协议性质不同，不具有可比性，且就上诉人与被上诉人之间签订协议的内容来看，并没有损害上诉人利益的约定，在协议履行的过程中，被上诉人也已按约定比例向上诉人缴纳了提成，至于因经营状况以及上诉人对市场的判断等原因造成上诉人获得的利益不及上一份租赁协议，并不能据以认定是显失公平，故本院对上诉人显失公平的主张不予采纳。上诉人另称王晨与被上诉人之间有恶意串通行为，本院认为，上诉人的上级主管领导有经济问题被处分，并不必然得出在本案的经济活动中有恶意串通的情节，上诉人提供的证据也不足以证明该主管领导与被上诉人之间存在串通行为，故本院对上诉人的该项主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上海圣贤居宾馆负担。

本判决为终审判决。

审判长李蔚

代理审判员高增军

代理审判员王禹

二00六年二月十七日

书记员莫敏磊