原告上海某公司，注册地上海市X镇X路某号，办公地上海市X路某弄某号。

法定代表人高某某，董事长。

委托代理人张某某，女，上海某公司工作。

委托代理人袁某某，男，住（略）。

被告孙某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

原告上海某公司（以下简称某公司）与被告孙某某劳动合同纠纷一案，本院于2010年3月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2010年5月26日、7月9日公开开庭进行了审理。本案原告某公司之委托代理人张某某、袁某某及被告孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某公司诉称，孙某某原系其员工，双方签订有期限为2006年11月1日至2009年10月31日的劳动合同。孙某某担任外销员，是公司与客户之间的桥梁，与客户沟通及处理方式的好坏直接影响公司订单的得失。孙某某因工作方法欠妥，与客户纠纷不断，为此，其多次与孙某某沟通，希望其注意和改进工作方法，不要因方法欠妥与客户矛盾激化。虽经其多次协调，并对孙某某进行个别培训，但孙某某仍难以与客户缓和关系，故2008年11月14日，双方协商一致解除劳动合同，其支付了孙某某2008年11月的全额工资、各类津贴人民币（以下同）3,690元，并一次性支付协商解除劳动合同的补偿款22,600元。由于双方系协商解除劳动合同，孙某某也领取了补偿款，故无需恢复双方的劳动合同关系。根据法律规定，孙某某2008年度享有5天年休假，孙某某已经在2008年休年休假6天，此外，其春节期间安排包括孙某某在内的所有员工多休息了5天，故其不需要再支付孙某某2008年度年休假工资。现其请求判决：1、不恢复双方的劳动关系；2、不支付孙某某2008年12月1日至2009年10月31日的工资41,250元；3、不支付孙某某2008年度未休年休假7天的工资2,413.79元。

被告孙某某辩称，双方并没有协商一致解除劳动合同，某公司系单方违法解除劳动合同，某公司在仲裁阶段承认这一点。某公司以其不胜任工作为由解除劳动合同，但未对其进行培训，也没有调整工作岗位，系违法解除劳动合同，应当恢复双方的劳动合同关系，并支付工资。其2008年应享有15天年休假，其已经休6天，尚有9天年休假未休，某公司应当支付年休假工资。由于某公司从事的是服装行业，春节期间为淡季，故安排员工休息时间长于法定假期，但这不能作为年休假扣除。2009年1月1日至10月31日期间双方存在劳动关系，故某公司应当支付该期间未休的12天年休假工资。其2007年12月至2008年11月期间工资收入为：银行转账方式发放52,889元、现金形式发放的2007年年终奖8,000元（2008年春节期间发放）和2008年的年中奖12,000元，故月平均工资为6,074元。现其请求判令某公司：1、支付2008年12月1日至2009年10月31日的工资66,814元（每月6,074元）；2、按照6,074元的基数缴纳2008年12月至2009年10月的社会保险费；3、支付2008年9天未休年休假工资7,540元；4、支付2009年1月1日至10月31日期间未休12天年休假工资3,351元。

原告某公司针对孙某某的诉讼请求辩称，其不同意孙某某的诉讼请求，其没有支付过孙某某2007年年终奖8,000元和2008年的年中奖12,000元。

某公司向本院提供如下证据：

1、劳动合同，证明双方劳动关系及合同期限；

2、2008年11月工资单，证明其工资领取情况及基本工资金额；

3、14张客户名片、交接记录及施某的情况说明，证明其与孙某某系协商解除劳动合同，孙某某主动进行了工作交接；

4、孙某某提交给仲裁委员会的情况说明，证明双方系协商解除劳动合同；

5、收条，证明孙某某对经济补偿金额和协商解除劳动合同没有异议；

6、2008年2月工厂的考勤记录，证明其在2008年春节安排包括孙某某在内的员工多休息了5天；

7、公司考勤及工资发放规定，证明员工只有全勤才能享受车贴和饭贴；

8、退工证明，证明其于2008年11月17日为孙某某办理了退工手续；

9、2007年11月至2008年11月工资明细表，证明孙某某每月工资发放情况。

孙某某对证据1、2、4、5、9的真实性无异议；对证据3表示名片是由其交给施某的，但并没有进行工作交接，是施某问其要客户名片，其复印给了她，对施某的情况说明不予认可；对证据6表示这是工厂的考勤，与其无关，工厂与公司总部休息时间是不一样的；对证据7表示从未见过；对证据8表示收到过，但日期是倒签的。本院对证据1、2、4、5、6、8、9的真实性予以确认；证据3因施某系某公司员工，与其有利害关系，故对情况说明不予确认，而名片本身并不能证明某公司的主张，故不予确认；证据7因某公司无证据证明已经将该规定告知过孙某某，故不予确认。

孙某某向本院提供如下证据：

1、2007年11月至2008年11月银行工资转账明细表，证明上述期间平均工资收入；

2、个人账户补缴变更核定表，证明其实际在2006年8月1日进入某公司工作；

3、城保个人缴费记录，证明其1992年前的连续工龄为19年。

某公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。

经审理查明，孙某某于2006年8月1日进入某公司从事促销员工作，双方签订有期限为2006年11月1日至2009年10月31日的劳动合同。孙某某每月基本工资为3,200元，车贴200元，饭贴350元。某公司逢节日发放奖金，数额不固定。某公司曾于2008年向孙某某发放2007年度年终奖8,000元、2008年度年中奖12,000元。孙某某2008年度已休年休假6天。

2008年11月14日，某公司以孙某某不胜任工作为由口头通知解除劳动合同，孙某某实际工作至当日，工资结算至2008年11月30日。2008年12月18日，某公司支付孙某某一次性补偿款22,600元。某公司为孙某某缴纳社会保险费至2008年11月。

2009年1月13日，孙某某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求某公司：1、支付2008年度未休年休假9天的折算工资8,057.48元；2、自2008年11月14日起恢复双方劳动关系；3、按照6,490.75元标准支付自2008年11月14日至劳动关系实际恢复之日止的工资；4、补缴自2008年11月14日起至劳动关系实际恢复之日止的社会保险费。后孙某某增加申诉请求，要求某公司支付2009年度未休年休假15天的折算工资4,476.38元及补偿自2008年11月15日起至实际恢复劳动关系之日止的被剥夺劳动天数。仲裁委员会于2010年3月12日作出裁决，裁决自2008年11月14日起恢复双方劳动关系至2009年10月31日止，由某公司于裁决生效之日起十五日内向上海市金山区社会保险事业管理中心为孙某某补缴2008年12月至2009年10月的社会保险费25,031.30元，其中代扣代缴由孙某某承担的社保费5,736.50元由孙某某在裁决生效之日起十日内交给某公司，某公司在裁决生效之日起七日内支付孙某某2008年12月1日至2009年10月31日的工资41,250元及2008年度未休年休假7天的折算工资2,413.79元，对孙某某的其余申诉请求不予支持。某公司和孙某某均不服该裁决，向本院提起诉讼，本院列某公司为原告、孙某某为被告。

本院认为，关于是否应当恢复双方劳动关系问题，某公司主张双方系协商一致解除劳动合同，但其提供的证据尚不足以证明其主张，且其在仲裁庭审中明确其系以孙某某不胜任工作为由解除劳动合同，在其未能提供证据推翻其在仲裁庭审中的陈述的情况下，本院对其上述关于双方协商解除劳动合同的主张不予采信，并确认某公司系以孙某某不胜任工作为由解除劳动合同。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现某公司在未对孙某某进行培训或调整工作岗位的情况下直接以孙某某不胜任工作为由解除劳动合同，违反了上述法律规定，本院确认某公司系违法解除劳动合同，故对其要求不恢复与孙某某的劳动关系的请求，本院不予支持，因某公司支付工资至2008年11月30日，故孙某某主张自2008年12月1日起恢复劳动关系，本院予以准许。

关于工资问题，根据有关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资，工资支付标准为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。因孙某某系于2009年1月13日方申请仲裁，故其可享有的仲裁、诉讼期间的工资应从2009年1月13日起算至2009年10月31日劳动合同到期。对于某公司是否发放过孙某某20,000元奖金问题，某公司在仲裁庭审中明确其发放过该奖金，现其无证据推翻其先前陈述，且其委托代理人作为财务经理应当非常清楚员工奖金发放情况，故本院确认某公司发放过上述奖金，对于奖金发放日期也采信孙某某的主张。则根据孙某某月工资、补贴及奖金发放情况，其在某公司作出解除劳动合同决定之月时前12个月的应发月平均工资高某孙某某主张的6,074元，故其要求按照6,074元的标准支付工资，本院可予准许，则某公司应当支付孙某某上述期间的工资58,531.27元。孙某某在2008年12月18日领取了一次性补偿款22,600元，其主张该款系旅游津贴和2008年度年终奖，但未就此提供证据证明，故本院采信某公司的主张，确认系解除劳动合同的经济补偿。某公司基于双方劳动合同的解除支付孙某某经济补偿，现本院确认劳动关系应予恢复，则孙某某已领取的经济补偿应予返还，故某公司要求在应支付给孙某某的工资中扣除已支付的经济补偿，本院予以准许，则某公司尚需支付孙某某2009年1月13日至2009年10月31日期间的工资差额35,931.27元。

关于社会保险费问题，某公司为孙某某缴纳社会保险费至2008年11月，现双方劳动关系恢复，某公司应当为孙某某缴纳2008年12月至2009年10月的社会保险费。根据相关规定，2008年12月至2009年3月的社会保险费缴费基数应为2007年度的月均工资，现双方对于孙某某2007年度月均工资为3,500元无异议，故某公司应当按照此标准为孙某某缴纳2008年12月至2009年3月的社会保险费。2009年4月至10月的缴费基数应为2008年度月均工资，根据孙某某工资、补贴及奖金的发放情况，其要求按照6,074元的标准缴纳上述期间的社会保险费，本院予以支持。

关于年休假问题，首先，对于2008年1月1日至11月14日孙某某正常工作期间的未休年休假，根据孙某某的工龄计算，其该期间可享受13天年休假，某公司表示当年孙某某已休6天年休假，因行业特殊性，其春节期间安排员工休息日时间长于法定假期，故不应再主张剩余年休假折算工资，但某公司未就其事先已经明确告知孙某某春节假期长于法定假期的天数属于休年假或以往公司内部均如此操作向本院提供证据予以证明，故本院对其主张不予采信，其应当支付孙某某上述期间未休年休假7天的工资3,909.70元。其次，对于2008年11月15日至2009年10月31日期间的未休年休假问题，虽然上述期间双方劳动关系存续，由于某公司违法解除劳动合同导致孙某某未正常工作，孙某某属被动缺勤，但年休假制度实际保障的是劳动者的休息权利，现孙某某在上述期间实际并未工作，某公司也承担了其违法解除劳动合同的责任，即支付孙某某未工作期间的工资，故孙某某再主张年休假缺乏依据，本院对于其要求支付上述期间未休年休假工资的请求，不予支持。

孙某某对仲裁委员会裁决未予支持其要求某公司补偿自2008年11月15日至劳动关系实际恢复之日止的被剥夺的劳动天数的申诉请求未提起诉讼，视为服从，因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：

一、原告上海某公司与被告孙某某的劳动关系自2008年12月1日起恢复至2009年10月31日止；

二、原告上海某公司于本判决生效之日起七日内支付被告孙某某2009年1月13日至10月31日的工资差额35,931.27元；

三、原告上海某公司于本判决生效之日起七日内支付被告孙某某2008年7天未休年休假工资3,909.70元；

四、原告上海某公司于本判决生效之日起十五日内向上海市金山区社会保险事业管理中心为被告孙某某补缴2008年12月至2009年10月的社会保险费27,129.90元，其中代扣代缴个人承担部分6,218.10元，由被告孙某某自行承担；

五、被告孙某某于本判决生效之日起十日内将上述社会保险费个人承担部分6,218.10元交给原告上海某公司；

六、驳回被告孙某某的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

一、《中华人民共和国劳动法》

第七十条国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获和国劳得帮助和补偿。

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

二、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

审判员汪海燕

书记员杨艳