上诉人(一审第三人)汪某某。

委托代理人周天雷，河南兴淮律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)党某甲。

被上诉人(一审原告)党某乙。

被上诉人(一审原告)党某丙。

被上诉人(一审原告)党某丁。

委托代理人党某戊。

被上诉人(一审原告)党某戊。

五被上诉人委托代理人陈浩，河南兴淮律师事务所律师。

一审被告桐柏县X镇人民政府。

法定代表人岳某某，任镇长。

上诉人汪某某为土地承包行政管理一案，不服桐柏县人民法院(2008)桐行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。现已审理终结。

桐柏县人民法院一审查明：五原告系兄妹关系，第三人系五原告之舅。八十年代初，原果园乡X村庵上组五原告加其母汪某云按农村土地家庭联产承包责任制共计分得6人的土地，分4块地，并以汪某云为户主办得土地承包经营证书，证书中填写第一项内容为自留田，面积1.2亩，另三块为责任田。1984年汪某云病故，原告方搬县城居住，于八十年代和九十年代初买户口转入城镇户口，将承包的责任地退给组里。因当时农村分责任地和自留田，自留田是不承担税、费任务，长久分给农户使用，该1.2亩自留田交第三人汪某某代管(未有书面协议)。1998年第二轮土地承包时，东环社区与第三人汪某某订立土地承包合同，第三人共分得五块地，其合同中的第二项中的自留田1.2亩(即争议的土地)，城关镇政府据此为第三人颁发了x号土地承包经营权证书。原告于2007年找第三人追要，才知办证一事，遂提起民事和行政诉讼。

关于本案争执焦点评析如下：1、原告的主体资格是否具备该案曾以党某民(五原告之父)名义提起行政诉讼，因党某民系粮局职工，第一轮承包土地证中的6人(五原告及其母汪某云)不包括党某民，庭审后，党某民撤回诉讼。又以五原告名义另行提起诉讼，五原告即土地证书所载的6人之中的5个权利人，虽陆续转为城镇户口中，但参照“农村土地承包法”。第二十六条之规定“承包期内，承包方全家迁入城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或允许经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当交回承包的土地”。据此原告可保留土地并进行流转，依法具有原告诉讼主体资格。2、关于乡镇人民政府是否越权发包，及发证是否合法问题因1998年是全国第二轮土地承包，当时中办、国办关于稳定和完善农村土地承包关系的通知(1997年8月27日)，承包土地“大稳定、小调整”“添人不添(地)”“去人不去(地)”原则，“小调整”只限人地矛盾突出的个别农户，不是普遍调整。方案要经村X村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡(镇)人民政府和县人民政府主管部门审批(与农村土地承包法规定一致)。该调整土地无方案、无村民会议记录、无审批，是不合法的，第二轮土地证书载明，证书由省政府统一印制，由乡（镇）人民政府颁发给农户，证本封皮落款为“乡（镇）人民政府（印鉴）”显示乡、镇发证并未越权。

桐柏县人民法院认为：五原告具备诉讼主体资格，被告桐柏县X镇人民政府为第三人颁发的土地承包经营权证书的行政行为程序违法，应予撤销，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第3目之规定，判决：撤销被告桐柏县X镇人民政府为第三人汪某某颁发的x号士地承包经营权证书。案件受理费50元，由被告桐柏县X镇人民政府负担。

汪某某不服该判决上诉称：1984年汪某云病故时，被上诉人已全部转入非农业户口，并将其全部土地退给组里，不存在上诉人代管其土地。1987年组里将其所退土地重新发包，该1.2亩发包给上诉人，第一轮承包到期，上诉人的土地承包证失效，二轮调整时，被上诉人没有取得新的土地承包证，因此，被上诉人不具备原告主体资格。本案应属于复议前置，且起诉超过起诉期限。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人党某甲、党某乙、党某丙、党某丁、党某戊辩称：答辩人母亲病故后，将承包地退给了组里，自留田由上诉人代管，有证人证言证实。组里从来再没有调整过土地，上诉人不能证明承包过该土地，人民政府也提供不出重新发包或小调整的村民会议记录或调整方案。本案不属于复议前置的情形。答辩人是在2008年民事诉讼中才见到承包证书并未超过起诉期限。请求驳回上诉，维持原判。

一审被告桐柏县X镇人民政府未提交书面答辩状。

本院二审认为：一审法院判决作出时，合议庭组成人员其中1人已经去世，仍署其姓名，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条、第六十一条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销桐柏县人民法院（2008）桐行初字第X号行政判决。

二、发回桐柏县人民法院重审。

本裁定为终审裁定。

审判长张志谦

审判员周春合

审判员尹乐敬

二○一○年六月十八日

书记员马明伟