原告河南奥科新能源发展有限公司，住所地：郑州市金水区X路X路交叉口东南角。

法定代表人石某某。

委托代理人杨某、李某甲。

被告郑州漓江大酒店有限公司，住所地：郑州市二七区X路X号。

法定代表人刘某乙。

委托代理人刘某丙。

委托代理人李某丁。

第三人河南德润锅炉有限公司，住所地：郑州市中牟九龙工业园。

法定代表人石某某。

原告河南奥科新能源发展有限公司诉被告郑州漓江大酒店有限公司、第三人河南德润锅炉有限公司承包合同纠纷一案，本院于2010年5月10日立案受理后，依法由审判员楚建萍适用简易程序独任审判，于2010年6月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨某，被告的委托代理人刘某丙、李某丁到庭参加了诉讼，第三人经本院传票传唤拒不到庭，本案现已审理终结。

原告诉称：2009年1月12日，被告与第三人就锅炉改造和锅炉房工作签订了承包合同书。合同约定第三人以大包的方式一次性包死合同，期限2年。被告每年应支付承包费

x元。2009年8月1日原告就被告与第三人的上述承包合同书中生物质燃科供应分包一事，与被告及第三人签订了《分包协议书》。协议约定被告同意第三人将生物燃料的供应分包给原告，经第三人与原告协商，对被告应支付给第三人的年承包报酬x元作了比例分配。协议签订后，原告按协议约定履行了全部事项，但被告屡次违约不按时向原告支付承包费，至今仍欠x元，故请求法院判令：一、解除原、被告及第三人签订的协议书；二、被告支付给原告承包费x元；三、被告支付给原告违约金9676.8元；四、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称：首先原、被告之间不存在权利义务关系。本案的事实是被告将锅炉改造和锅炉房工作承揽给了第三人，而第三人经被告同意将其中的生物质燃料的供应分包给原告，上述事实说明被告与第三人承包合同的性质是承揽合同关系，而第三人与原告是分包合同关系。至于被告在分包协议上盖章，是因为根据合同法的规定，承揽方即第三人将其主要的工作交由承揽方以外的原告完成必须经被告同意。同样被告直接给原告转款，只不过是按第三人在分包协议上要求和同意的比例给原告转款了，并不能证明原、被告之间建立了权利义务关系。其次，原告诉称未付承包费x元，按照分包协议的要求被告应按分配比例给原告85.7%、第三人14.3%，应付给原告的数额为x元×85.7%=x元，另应再减去原告起诉前被告本应按分配比例付给第三人但直接付给了原告的x元，所以被告现应付给原告x元。未付的原因:一是第三人选用的生物燃料质量不好，土多杂质多，造成锅炉维修;二是第三人公司未事先通知竟在大冬天进行秸秆试用料实验，造成烟大不着火，严重影响了泳池加热和客房供暖；三是原告锅炉房管理松懈致使出现补水泵打开忘关的重大事故，严重影响被告正常经营。因供暖不达标和数次停暖，不仅造成被告的泳池和住宿就餐客人退票、退房、退卡，而且给被告今年冬季经营造成损失，还遭客人投诉。因此，被告扣发了第三人公司的上述报酬。综上所述，请求法院驳回原告对被告公司的起诉。

经审理查明，被告郑州漓江大酒店有限公司原名称某郑州漓江温泉游泳训练中心有限公司，2009年12月31日经工商登记部门核准变更为现名。2009年1月12日该被告与第三人河南德润锅炉有限公司签订一份《承包合同书》，合同约定的承包范围是两台4吨锅炉需采用环保生物质燃料半气化式燃烧，承包方式是大包即包工、包料、包费用、包安全、包生产、包办理环保使用手续和年检。承包期限是2年，承包报酬是每年x元，该报酬包括每年所用的生物质燃料的全部费用及锅炉房4名工人的工资、奖金及锅炉的维护保养等费用。合同还对双方的主要权利义务、合同的解除及违约责任作出了具体的约定。合同签订后双方开始履行。2009年8月1日后，原、被告及第三人共同签订了一份《协议书》，约定：三方就被告与第三人于2009年1月12日所签《承包合同书》中生物质燃料供应的分包一事达成一致意见，被告同意全部分包给原告，期限按原《承包合同书》约定的期限减去已履行的时间后剩余的期限。原告及第三人的承包报酬x元做如下分配：给第三人x元，其余x元归分包后的原告用于提供生物质燃料所用，付款时间应按《承包合同书》的约定执行；具体财务结算时按照《承包合同书》每月应付给第三人的金额乘以第三人及原告应得的比例分别支付；协议还约定分包后原《承包合同书》中约定第三人的合同义务及违约赔偿现由原告及第三人一起对被告承担连带责任。协议签订后，三方均开始履行。自此原告直接供应给被告锅炉生物质燃料，截止到2010年4月5日，被告因拆迁而停止经营。被告共欠原告及第三人承包费x元，拖欠理由是被告认为原告提供的燃料有质量问题等。原告于2010年3月7日交给被告一份《催款函》，载明被告欠其2009年10月至12月及2010年的燃料款。之后，原告诉至法院，请求法院判令：一、解除原、被告及第三人签订的协议书；二、被告支付给原告承包费x元；三、被告支付给原告违约金9676.8元；四、本案诉讼费用由被告承担。

上述事实有原告提交的《承包合同书》、《协议书》、原告名称变更核准通知书、燃料过磅单、银行汇款单、《催款函》等；被告提交的整改通知、锅炉运行记录表、交接班记录、被告与第三人的调解书等在卷佐证。

本院认为：被告与第三人德润公司于2009年1月12日签订《承包合同书》后，原、被告及第三人经协商一致又签订了一份《协议书》，协议书将原《承包合同书》中原应由第三人为被告提供的生物质燃料供应分包给了原告。该分包协议书三方意思表示真实，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故为有效协议。被告称协议书属加工承揽性质，且原、被告之间无权利义务关系，被告理由缺乏事实依据，本院不予采信。在履行上述协议过程中，被告共欠原告及第三人承包款x元，但按三方协议约定的分配比例应支付给原告85.7%，即x元×85.7%=x元，原告多请求部分，本院不予支持，其余14.3%因第三人未请求，本院不予处理。关于原告请求的违约金9676.8元，因协议中未约定违约金的数额和计算方法，故逾期付款应当从被告签收原告的催款函即2010年3月3日起按银行同期贷款利率计算。被告称原告所提供燃料有质量问题，被告没有证据证明已向原告提出异议，其抗辩理由不能成立。被告的经营地点已被拆迁，原、被告及第三人的协议书已无履行必要，原告请求解除协议书，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，第九十四条第（五）项、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，第一百三十条之规定，判决如下：

一、解除原告河南奥科新能源发展有限公司与被告郑州漓江大酒店有限公司及第三人河南德润锅炉有限公司于2009年8月1日签订的《协议书》。

二、本判决生效后十日内被告郑州漓江大酒店有限公司支付给原告河南奥科新能源有限公司承包费x元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（利息计算自2010年3月3日起至承包费实际支付止）。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5750元，原告河南奥科新能源发展有限公司负担1150元，被告郑州漓江大酒店有限公司负担4600元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份。上诉于河南省郑州市中级人民法院。并按期预交上诉费，否则按自动撤回上诉处理。

审判员楚建萍

二0一0年七月二十三日

书记员王培