云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2007）昆民三终字第X号

上诉人（原审原告）昆明集银木业有限公司。

住址：昆明市东郊小石坝云南民办科技园。

负责人周某某。

委托代理人蒲菡萏，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人孙丽琼，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日生，彝族，原昆明集银木业有限公司职工，住（略）。

委托代理人顾正卿、毛某某，新世纪法律服务所法律工作者，特别授权代理。

上诉人昆明集银木业有限公司因与被上诉人张某事实劳动关系争议纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2007）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年7月25日受理后，依法组成合议庭于2007年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人昆明集银木业有限公司的委托代理人蒲菡萏、孙丽琼，被上诉人张某的委托代理人顾正卿、毛某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告昆明集银木业有限公司的诉讼请求：1、被告继续履行劳动合同；2、被告与其他被告共同赔偿原告经济损失105万元；3、原告不予支付被告生活补助费；4、被告承担劳动仲裁和诉讼费用。

原审法院经审理确认的案件事实如下：原告昆明集银木业有限公司于1995年6月1日正式成立，1996年12月4日经国家工商行政管理局登记注册，企业类型为外商独资，董事长为康典。2002年5月16日该公司法定代表人变更为陈瑜琳。2006年法定代表人陈瑜琳离开公司后，由周某某负责该公司的日常工作。被告系原告公司的工人，原、被告双方虽未签订过书面的劳动合同，但至2006年10月以前，原、被告对双方存在的劳动关系无争议。2006年10月11日，原告未征得被告及其他工人同意的情况下发出书面通知：“……1、将生产车间的全体职工（包括生产部和储运部）调到公司合作方云南云利发木业有限公司工作；2、工作岗位、工种、工资待遇基本不变。请生产部、储运部的全体人员务必于2006年10月15日前到公司行政部报到，不按时报到的职工，按自动离职处理，情节严重的，给予除名。”被告认为原告在未与被告协商同意的情况下，单方面改变被告的劳动关系，属变相解除与被告的劳动关系，为此要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金，原告则认为双方劳动关系未解除，被告不服从公司安排，属自动离职行为，公司不应支付经济补偿金，双方为此发生争议，该争议经昆明市劳动争议仲裁委员会仲裁，于2007年2月5日作出昆劳仲案（2006）第X号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，于2007年2月25日向本院起诉。

原审法院认为：对原、被告双方争议的劳动关系是否解除问题，《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案原、被告之间虽然未签订书面的劳动合同，但双方对形成的事实劳动关系无争议，如果变更、解除劳动关系，必须严格按照劳动法律、法规的规定执行。2006年10月11日，原告未经被告同意单方面书面通知将被告安排到云南云利发木业有限公司工作，尽管在通知中已明确工作岗位、工种及工资待遇基本不变，但被告不到原告安排的单位上班的行为已表明被告不同意变更劳动关系，且原告在通知中明确规定：“不按时报到的职工，按自动离职处理，情节严重的，给予除名。”尽管原告的通知未明确解除与被告的劳动关系，但结合被告不去上班的行为和原告的通知内容，原、被告双方的劳动关系实际上已解除。对原告要求被告继续履行劳动合同的诉讼请求，庭审中，被告明确表示，原告必须全额补发被告停工期间的工资并给予一定的生活补助费后，双方再重新协商建立劳动关系的问题，对被告的要求原告当庭表示不能接受，对此，本院认为：劳动关系必须建立在平等、自愿的基础之上，既然被告不同意与原告建立劳动关系，故对原告要求与被告继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求不予支付被告4个月生活补助费的诉讼请求，本院认为：造成原、被告之间劳动关系解除的主要责任在原告，被告解除劳动关系后重新找工作需要一定时间，在此期间会给被告的生活带来一定的困难，原告应给予被告一定的生活补助，对此昆明市劳动争议仲裁委员会仲裁由原告承担被告4个月生活补助费（按失业救济金标准每月362元计算）的裁决，符合本案客观实际，本院予以采信，故对原告要求不给予被告经济补助的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求被告共同赔偿其公司损失105万元的诉讼请求，因证据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告昆明集银木业有限公司的诉讼请求。

原审判决宣判后，昆明集银木业有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持其的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系实际解除是错误的。劳动关系的解除是由用人单位解除，或由劳动者提出解除，作为人民法院只能认定解除劳动关系是否合法、有效，而不能帮当事人解除劳动关系；2、作为用人单位的上诉人，自始至终未提出过要与被上诉人解除劳动关系，未发出过解除劳动关系的通知。被上诉人在上诉人发出调动工作通知之前，就擅自停工，没有上班，给上诉人造成经济损失，应当依法承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人张某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理，双方当事人对一审判决确认的案件事实无异议，本院予以确认。另，双方确认2006年9月底，因调换工作场地双方当事人发生劳动争议，本院予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但被上诉人到上诉人处工作多年，双方已形成事实劳动关系。2006年10月11日，上诉人作出《通知》安排被上诉人到云南云利发木业有限公司工作，且注明“不按时报到的职工，按自动离职处理，情节严重的，给予除名。”说明上诉人单方作出了解除与被上诉人的劳动关系的意思表示。而在上诉人作出《通知》后，被上诉人亦未按《通知》安排上班，并申请劳动仲裁，请求上诉人承担解除双方劳动关系后的经济责任即支付经济补偿金等，且在之后的诉讼中明确认可双方已解除劳动关系，至此，表明双方对解除劳动关系已形成合意。故本案上诉人诉请被上诉人继续履行劳动合同没有事实根据，本院不予支持。上诉人诉请被上诉人赔偿停工的经济损失，因本案双方劳动关系的解除，是双方行为的合意而构成，被上诉人不存在过错，故不承担赔偿损失的责任，因此对该诉请本院不予支持。上诉人诉请不支持被上诉人生活补助费，因该诉请被上诉人另案已主张权利，本案不予审理。综上所述，上诉人的诉请没有事实和法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明集银木业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王政

审判员付立红

代理审判员吴蔚

二ＯＯ七年十月十日

书记员万冬玉