西藏自治区高级人民法院
民事判决书
(2006)藏法民二初字第X号
原告(反诉被告)：西藏天知进出口贸易有限公司。住所地：拉萨市X路X号附X号房。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：刘燕军，西藏圣峰律师事务所律师。
原告(反诉被告)：拉萨康达汽贸有限责任公司。住所地：拉萨市X路X号。
法定代表人：冯某某，该公司总经理。
委托代理人：刘燕军，西藏圣峰律师事务所律师。
被告(反诉原告)：拉萨丰田汽车销售服务有限公司。住所地：拉萨市X路X号。
法定代表人：蒋某某，该公司总经理。
委托代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
西藏天知进出口贸易有限公司(下称西藏天知公司)、拉萨康达经贸有限责任公司(下称拉萨康达公司)与拉萨丰田汽车销售服务有限公司(下称拉萨丰田公司)合资合同纠纷一案前由拉萨市中级人民法院于2005年7月28日作出(2005)拉民二初字第X号、第X号民事判决，两案双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于10月26日作出(2005)藏法民二终字第X号、第X号民事裁定书，将案件发回一审法院重审。案件发回后，一审法院将两案合并审理，因诉讼标的超过1000万元，一审法院根据最高人民法院关于级别管辖的规定将本案移送本院审理。本院依法组成由审判员赵桂英担任审判长，审判员赵宇彦、审判员索娜吉参加的合议庭于2006年4月21日公开开庭审理了本案，原告西藏天知公司、拉萨康达公司的委托代理人刘燕军，被告拉萨丰田公司的委托代理人秦建、平措旺杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西藏天知公司和拉萨康达公司诉称：2004年6月19日，二原告与被告三方签订了一份《西藏一汽丰田销售服务有限公司合资合同》。合同约定：西藏天知公司、拉萨康达公司分别以人民币760万元及620万元货币出资，拉萨丰田公司以位于拉萨市X路X号的15亩土地使用权(价值人民币407万元)及人民币213万元作为出资设立新公司；出资期限为三方与一汽丰田汽车销售有限公司签订意向书的15日内。后三方最终确定首期注册资本为人民币1313万元，西藏天知公司首期出资人民币499万元，其中人民币460万元打入拟设公司帐户，人民币39万元作为拟设公司基地建设的前期费用；拉萨丰田公司以15亩土地作为首期出资，自行办理过户手续；拉萨康达公司以近期汇款购买的人民币407万元的丰田汽车作为首期出资，该批汽车的销售利润归拟设公司所有。2004年7月16日，三方与一汽丰田汽车销售有限公司签订了《一汽丰田经销商初步认定意向书》，其中约定：三方承诺用于建设新公司设施的土地为三方原申报并经一汽丰田汽车销售有限公司确认的土地，该土地经一汽丰田汽车销售有限公司确认后未经其事先书面同意不得变更，三方应根据一汽丰田汽车销售有限公司规定的开业时间，按时完成该设施的建设。西藏天知公司及拉萨康达公司遂展开了公司的设立及土地勘探、图纸设计、验资等工作。由于拉萨丰田公司拟出资的土地使用权已于2004年1月13日抵押给中国农业银行拉萨康昂东路支行，贷款人民币762万元，期限3年，而无法实际出资，无法履行办理出资土地使用权过户手续，致使三方约定的公司设立及基建工作全部停滞。为全面履行三方及三方与一汽丰田汽车销售有限公司所签合同，原告于2004年9月提起仲裁，该仲裁裁决已经拉萨市中级人民法院依法撤消，故原告根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》提起诉讼，请求判决：(1)、依法判令拉萨丰田公司违反约定；(2)、判令其分别向两原告支付违约金499万元；(3)、判令其向两原告分别增加支付赔偿金500万元；(4)、判令其承担本案诉讼费用。
被告拉萨丰田公司辩称：(1)、拉萨市中级人民法院无权撤消拉萨仲裁委员会依法作出的《关于仲裁条款异议的决定》和《关于驳回回避申请的决定》，人民法院对本案无管辖权，原告无权再行向人民法院起诉被告；(2)、原告要求人民法院确认被告的行为属违约行为并向被告主张违约金缺乏相应的事实和法律依据。二被答辩人诉请确认答辩人的行为违约的唯一依据就是三方签订的合资合同，而合同订立的目的则是设立有限公司。根据公司法的规定，合资合同不是设立有限公司的法定必要条件，股东应当共同制定公司章程，并按照章程足额缴纳各自所认缴的出资额。否则违约方应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。但，三方因对该拟建的企业的经营理念、经营方法等许多方面无法达成共识以致无法形成公司章程，因此合资合同没有任何的实际作用和意义，答辩人没有履行出资义务的行为不应视为违约行为。退一步而言，即使合资合同可以作为设立有限公司的出资依据，那么合同中约定丰田公司的土地出资是未经评估的，依据合同法的规定，作为出资的土地使用权必须进行评估作价。三方在合同中自行约定的价格违反了国家法律的强制性，该条款属无效条款，依据无效条款主张答辩人的行为属违约行为，不符合法律规定。合资合同约定二被答辩人的出资应分别为760万元和620万元，但，二被答辩人的该出资也未足额到位，也存在违约行为。三方从未就合资合同内容变更协商一致，更未订立书面的变更合同。另，二被答辩人所主张的违约金和赔偿经济损失的诉讼请求，依法不能成立。答辩人的出资已无履行必要及合资合同部分无效的情况下，答辩人的所谓出资不到位的行为依法不属违约行为，因此，二被答辩人向答辩人主张违约金和赔偿经济损失，缺乏相应的事实和法律依据。即使答辩人的行为属违约，那么二被答辩人各向答辩人主张499万元的违约金，也是缺乏相应的合同依据的。三方在合同中约定的违约金数额属约定不明，除非二被答辩人有相应证据证明违约损失已达499万元。二被答辩人在其诉状中所主张违约金的基础上还另行要求赔偿二被答辩人各500万元经济损失的诉讼请求，是缺乏相应的事实依据和法律依据的。因为，答辩人即使履行了合资合同，公司章程也未能订立，没有公司章程就无法设立有限公司，那么，在有限公司都无法设立的情况下，何谈经营何谈利益所以二被答辩人的损失主张是不能够成立的。综上要求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告(拉萨丰田公司)诉称：原、被告三方于2004年6月19日签订了一份《合资合同》，合同签订后因三方对于该拟建公司的经营理念、经营方法等许多方面无法达成共识以致无法形成公司章程，同时该合同存在损害反诉原告合法权益的情况，使得三方组建合资公司的合同目的无法实现，故请求：(1)、请求判令解除三方的合同；(2)、请求判决在该合同履行期间产生的费用按反诉原、被告的出资比例承担；(3)、由反诉被告承担反诉的全部费用。
反诉被告西藏天知公司与拉萨康达公司辩称：(1)、反诉原告作为违约方无权要求解除合同，人民法院无权审理解除合同的请求；(2)、反诉原告应赔偿反诉被告的损失而不是按出资比例承担费用。
本院经审理查明，拉萨康达公司、西藏天知公司与拉萨丰田公司于2004年6月19日签订了一份《西藏一汽丰田销售服务有限公司合资合同》(以下简称《合资合同》)。《合资合同》约定：三方共同出资组建“西藏一汽丰田销售服务有限责任公司(暂定名)”，公司注册资本2000万元，拟设新公司投资总额4000万元(其中一期投资中天知公司以货币出资760万元，占注册资本的38%；拉萨康达公司以货币出资620万元，占注册资本的31%，拉萨丰田公司以货币213万元及价值407万元的土地15亩作为出资，占注册资本的31%；二期投资为西藏天知公司以货币资金出资760万元，占注册资本的38%；拉萨康达公司以货币出资620万元，占注册资本的31%；拉萨丰田公司以货币资金出资620万元，占注册资本的31%)；在与一汽丰田汽车销售有限公司签订意向书后的15日内三方资金需到位；有下列行为之一者视为违约，应承担违约责任，违约方须向守约方支付违约金500万元以下的处罚：1、任意一方违反本合同任一条款，均被视为违约；2、三方在合资公司登记后，经双方商定之日起，三方不得单独经营一汽丰田车辆销售、维修及保修服务，并将原有已签维修合同单位的一汽丰田全系汽车全部转入新公司维修服务；3、股权人任何一方因违反合同及客户档案，而造成的一切经济损失，由违约方赔偿；4、由于股权人任何一方过失，造成本合同不能履行或不能完全履行，由过失方承担违约责任”。西藏天知公司、拉萨康达公司、拉萨丰田公司均在合资合同上签字盖章。合同订立后，三方为成立新公司分别进行了以下行为：2004年7月5日，三方向西藏自治区工商局提交了合资合同、公司名称预先申请书、代理委托书、申请承诺书等文件申请注册新公司，新公司名称被核准为：西藏新动力丰田汽车销售服务有限公司。拉萨康达公司法定代表人冯某某以拟建公司的名义，分别于2004年7月12日、2004年7月13日与西藏天知建筑设计有限公司签订了《建筑工程设计合同》，与西藏自治区建筑勘察设计院签订了《建筑工程勘察合同(一)》。2004年7月14日，拉萨康达公司向北京三元桥丰田汽车销售服务中心汇款x元用于购买丰田汽车。2004年7月16日，三方与一汽丰田公司签订了《一汽丰田经销商初步认定意向书》；2004年7月23日，三方与四川蜀中会计师事务所签订了《资产评估业务协议书》，以对拉萨丰田公司用于出资的土地使用权进行评估；同日又与西藏华立会计师事务所签订了《验资业务约定书》，约定由该会计师事务所对三方的出资进行验资，首期投资为：拉萨康达公司以价值x元的汽车作为出资，拉萨丰田公司以土地使用权作为出资，西藏天知公司以460万货币作为出资。后因拉萨康达公司作为出资的汽车欠缺权属证明及三方未签补充协议等原因，西藏华立会计师事务所未依约在15天内作出验资报告。2004年7月28日三方召开股东会议，选举李某、蒋某某、冯某某为公司董事，李某为公司董事长，聘任蒋某某为公司总经理，同日，三方向西藏自治区工商局提出注册新公司的申请。
2004年8月24日，三方召开股东会议，就公司章程等事宜进行协商，并形成《西藏拉萨新动力丰田汽车销售服务有限公司章程》及《股东会决议》草案，重新约定新公司总投资额为2000万元人民币，首期入股资金为1313万元，其中西藏天知公司出资499万元，首期出资460万元，入股余款39万元在2004年9月3日前到达新公司帐户；拉萨康达公司出资407万元，占公司注册资本的31%，以价值407万元的丰田系列汽车出资入股，已到达新公司指定的康达汽贸展厅；拉萨丰田公司以拉萨市X路X号的15亩土地作价407万元出资入股，占公司注册资本的31%，相关手续须在2004年9月3日前自行过户到西藏拉萨新动力丰田汽车销售服务有限公司。后因拉萨丰田公司未在《公司章程》及《股东会决议》上签字，三方共同拟建的新动力公司未能设立，三方与一汽丰田公司签订的《一汽丰田经销商初步认定意向书》也于2005年6月20日被一汽丰田销售有限公司解除。同日，一汽丰田销售有限公司通知拉萨康达公司、西藏天知公司成为一汽丰田销售有限公司经销网络的成员。
另查明：拉萨丰田公司约定作为出资的位于拉萨市X路X号的土地使用权已抵押给中国农业银行拉萨市X路支行，抵押期限为：2004年1月13日—2007年1月13日。2004年12月16日中国农业银行拉萨市X路支行向拉萨市国土资源规划局出具《中国农业银行西藏自治区分行抵押合同解除(或终止)证明》，证明因贷款本息已全部还清，抵押合同现已终止。
还查明：西藏天知公司与拉萨康达公司、拉萨丰田公司于2004年9月13日向拉萨市仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出(2004)拉裁字第X号、X号裁决书，后西藏天知公司向拉萨市中级人民法院提出撤消该裁决的申请，拉萨市中级人民法院于2005年3月23日作出(2005)拉民二初字X号、X号民事裁定书，裁定撤消仲裁委的X号、X号裁决书。
2005年5月8日西藏天知公司和拉萨康达公司向拉萨市中级人民法院提起诉讼。6月28日，西藏天知公司与拉萨康达公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条分别向拉萨丰田公司发出解除《合资合同》的通知。
本院认为，根据原告的诉讼请求、被告的答辩理由以及反诉原告的诉请、反诉被告的辩称，本案的争议焦点有四：(1)、人民法院是否有权撤销仲裁裁决及拉萨市中级人民法院对本案是否有管辖权；(2)、两原告和被告三方是否应当按约履行合资合同；(3)、本案中是否存在违约行为及如何承担违约责任的问题；(4)、违约造成的损失如何计算。
关于人民法院是否有权撤销仲裁裁决及拉萨市中级人民法院对本案是否有管辖权的问题。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三项规定，人民法院有权受理当事人提出的撤销仲裁裁决的申请并依法作出撤销仲裁裁决的裁定，对于该裁定的效力，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十一条和《中华人民共和国仲裁法》第九条第二款及最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》中明确规定当事人无权上诉，但是当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。据此，鉴于拉萨市中级人民法院已经撤销了拉萨市仲裁委员会对该案的仲裁，当事人又未达成新的仲裁协议，当事人向人民法院提起诉讼的，人民法院依法可以受理本案。因此，拉萨丰田公司提出的人民法院无权撤销仲裁委员会所作出的裁决及人民法院依法对本案无管辖权的答辩意见不能成立。
关于两原告和被告三方是否应当按约履行合资合同的问题。该问题实质是合资合同是否合法有效的问题，本案是当事人在公司设立时发生的纠纷，合资合同是各股东为公司发起设立而订立的协议，是两原告和被告三方的真实意思表示，其内容也未违反国家法律、法规的规定，属合法有效，应当受法律保护，三方均应当依约履行。而且三方在合资合同第十九条中约定：“其它未尽事宜，三方尽快协商，另行签订补充协议，补充协议与本协议及公司章程均具有同等法律效力”。关于合资合同中约定拉萨丰田公司以15亩土地使用权作为407万元出资的条款，因该土地使用权的价格是三方协议的，并未评估，违反合同法关于作为出资的土地使有权必须进行评估的规定，因此该条款对土地使用权价格约定应属无效，但不影响三方约定拉萨丰田公司以土地使用权作为出资的效力。因此，被告拉萨丰田公司认为合资合同只是意向性的约定，不需履行的答辩理由是不能成立的。但鉴于三方当事人均有解除合同的意愿，2005年6月28日，两原告也根据合同法的相关规定向拉萨丰田公司发出解除合同的通知，而且合同已无实际履行的意义，故对拉萨丰田公司提出的解除合同的反诉请求，本院予以支持。
关于本案中是否存在违约行为及如何承担违约责任的问题。合资合同约定，新公司注册资本为2000万元；一期投资为：“西藏天知公司以货币出资760万元；拉萨康达公司以货币出资620万元；拉萨丰田公司以15亩土地出资407万元，货币出资213万元。资金到位期限是自与一汽丰田意向书签订后15日内到位”。经查明一汽丰田公司是2004年7月16日与三方签订意向书，那么，三方的出资到位时间应当是2004年8月1日。但在实际履行过程中，西藏天知公司是在7月16日将460万元打入合资公司帐上；拉萨康达公司是7月14日向北京汇购车款x元作为出资；拉萨丰田公司的土地出资没有到位，当时拉萨丰田公司作为出资的土地已经抵押给了农行，虽然该公司称是可以排除这一法律障碍的，而且事实也证明由于其提前归还贷款，抵押也于2004年12月14日予以了解除。但，拉萨丰田公司的出资并未依据合资合同的约定在意向书签订的15日内到位，或者更确切地说，由于拉萨丰田公司与两家公司在经营方面未达成共识，其根本没有依约出资的打算。从以上事实看，三方均存在违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中导致三方合同目的不能实现的直接原因并非西藏天知公司与拉萨康达公司的出资瑕疵，而是由于拉萨丰田公司要求自己单独搞汽车维修的愿望未能实现，因此拒绝在公司章程上签字，也不出资，使三方最初的设想无法实现，所有努力均付之东流，应属根本性违约。西藏天知公司与拉萨康达公司也存在未按合资合同出资的情况，也应当承担相应的违约责任。本案中三方选择了支付违约金的方式，即违约方向守约方支付500万元以下的处罚。此种约定似乎不明确，幅度太大，但这不应该是完全意义上的约定不明，因为在签订合同时当事人为了囊括所有不同程度的违约行为，经过协商才采取了这种具有惩罚性的弹性约定。我国在立法上虽然提倡补偿性违约金，但对惩罚性违约金并无禁止性规定。根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，明确违约金主要由当事人约定是与我国合同法尊重当事人的合同自由的精神是一致的，所以人民法院对这种约定应当加以尊重，而不应以当事人没有提出实际损失，难以掌握幅度而简单地驳回诉请。应当根据案件的具体情况、当事人的违约程度、违约造成的后果以及诚信原则来自由裁量确定究竟支付多少违约金。而本案中西藏天知公司和拉萨康达公司各要求拉萨丰田公司承担499万元的违约金，在当事人的约定范围之内，该诉请理应支持，但考虑到西藏天知公司和拉萨康达公司也存在未按合同足额出资和两原告的实际损失以及拉萨丰田公司的实际履行能力等情况，酌情裁量拉萨丰田公司向西藏天知公司支付违约金200万元，向拉萨康达公司支付180万元。
关于违约造成的损失如何计算的问题。损失应包括实际损失和可得利益损失。本案两原告均未请求判令被告赔偿实际损失，而且在庭审中明确表示关于实际损失不主张，反诉方拉萨丰田公司也变更了反诉请求，因此，对实际损失部分本院不予审理。同时，由于违约金是预定的赔偿金，惩罚性违约金同样包含赔偿实际损失的内容，故在支持当事人双方约定的惩罚性违约金的前提下，其实际损失已经得到补偿。关于两原告提出的让被告在违约金以外分别增加支付赔偿金500万元的诉讼请求，应属对可得利益损失的赔偿，由于三方当事人所要成立的有限公司最终因未达成共识，股东在章程上未签字，章程作为成立有限公司的法定要件未能订立，公司也就无法设立，那么公司都没有设立，谈何经营，更无法谈可得利益损失，故两原告对可得利益损失的赔偿诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、西藏天知公司、拉萨康达公司与拉萨丰田公司签订的合资合同有效；
二、拉萨丰田公司于本判决生效后十日内向西藏天知公司支付违约金200万元，向拉萨康达公司支付违约金180万元；
三、解除西藏天知公司、拉萨康达公司与拉萨丰田公司的合资合同；
四、驳回两原告和被告的其他诉讼请求。
本案诉讼费，西藏天知公司预交x元，由西藏天知公司承担x元，拉萨丰田公司承担x元；拉萨康达公司预交诉讼费x元，由拉萨康达公司承担x元，拉萨丰田公司承担x元；本案拉萨丰田公司反诉西藏天知公司的费用7819﹒90元由拉萨丰田公司承担6256元，西藏天知公司承担1563﹒90元；反诉拉萨康达公司的费用7819﹒90元，由拉萨丰田公司承担6256元，拉萨康达公司承担1563﹒90元。本案原二审收取的诉讼费及反诉费，依据《人民法院诉讼收费办法》第二十五条规定，由于当事人不正当的诉讼行为产生的费用，由该行为人自行承担。因此原二审收取的诉讼费及反诉费由各方当事人自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长赵桂英
审判员赵宇彦
审判员索娜吉
二00六年六月九日
书记员达瓦次仁
