西藏自治区高级人民法院
民事判决书
(2006)藏法民一终字第X号
上诉人(原审原告)，兰某甲，男，汉族，33岁，四川省邛崃市人，在藏务工人员，现住（略）。
委托代理人兰某乙，兰某甲之兄弟。
委托代理人李雪梅，西藏日光律师事务所见习律师。
上诉人(原审被告)西藏晨曦市场开发建筑有限公司，住所地西藏那曲地区X镇X路。
法定代表人白玛江才，该公司董事长。
委托代理人徐某某，该公司六处处长。
委托代理人央金，西藏恒丰律师事务所律师。
上诉人兰某甲为与上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司(以下简称晨曦公司)工伤赔偿纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院(2006)拉民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰某甲及其委托代理人兰某乙、李雪梅，上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司委托代理人徐某某、央金参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告兰某甲受被告晨曦公司雇佣，在该公司承包的那曲嘉黎县综合文化活动中心建筑工地从事泥工工作。2005年8月18日上午9时左右，原告兰某甲在龙门架上操作手摇提升架时，因钢丝绳突然发生断裂，原告兰某甲从大约7。5米高处坠落地面，原告当即被送往该县人民医院救治，后被送往西藏自治区军区总医院，并被诊断为胸6、7、8椎体骨折，脱位全瘫；腰1椎体压缩性骨折；血气胸。2005年10月18日，西藏自治区劳动保障部门作出藏工伤[2005]X号工伤认定通知书，依法认定兰某甲为工伤。被2005年12月8日，经西藏劳动争议仲裁委员会的委托，西藏自治区高级人民法院作出藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定书，评定原告兰某甲为二级伤残。2005年12月28日，原告兰某甲向西藏自治区仲裁委员会提出仲裁，2006年6月9日西藏自治区劳动争议仲裁委员会作出藏劳仲案[2005]X号仲裁裁决书。2006年7月4日，原告兰某甲对藏劳仲案[2005]X号仲裁裁决书的部分裁决不服，向拉萨市中级人民法院提起诉讼。
原审法院认定：原告兰某甲与被告晨曦公司虽未签订劳动合同，但原告为被告提供有偿劳动，接受被告管理与支配，并由被告向其支付工资，双方已具备劳动法律关系基本特征和属性，双方之间事实劳动关系依法成立，应受法律保护。被告对劳动保障部门作出的工伤认定书确认原告兰某甲因工受伤未提出异议，具有法律效力，按照相关法律的规定，被告晨曦公司有义务承担原告的工伤赔偿待遇。2005年度拉萨地区职工月平均工资为1550元，原告兰某甲为2级伤残，按照《工伤保险条例》三十三条第一款规定，其一次性伤残补助金为22个月的工资即x元(22×1550)，对此被告也无异议；每月伤残津贴为工资的85%即1317.5元(1550×85%)直至原告不能享受为止。由于原告生活完全不能自理，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，其每月生活护理费为拉萨地区X年度职工月平均工资的50%即775元(1550×50%)直至不能享受为止。对原告要求支付一次性伤残补助金x元的请求该院予以支持，但考虑到本案的客观情况和被告的实际支付能力，对原告要求被告一次性支付伤残津贴x元及生活护理费x元的诉讼请求未予支持，由原告提供账户，被告按月支付；对于原告要求被告支付伙食费、交通费、购买用品费、伤残鉴定费、传真与印费合计6769.6元的诉讼请求，因这些费用已实际产生，根据《工伤保险条例》第二十九条第四款的规定，对该项主张予以支持；对于原告要求被告承担轮椅费x元的诉讼请求，鉴于原告实际已构成伤残，在日常生活中使用轮椅并定期更换已成事实，按照市场普通轮椅1300元的价格，原告需更换9次，共产生费用x元，根据《工伤保险条例》第三十条规定，该费用应由被告承担，故对原告的该主张该院予以支持；对于原告要求被告支付返乡路费6000元的诉讼请求，该款项虽未实际发生，鉴于原告生活完全不能自理，该院酌情认定3500元；对于原告要求被告支付停薪期间的工资7840元的诉讼请求，鉴于原告因工负伤，根据《工伤保险条例》第三十一条第一款规定其工资福利待遇应由原所在单位支付，被告应支付原告于2005年8月18日受伤至2005年12月8日伤残鉴定之日每天70元共计112天7840元，对原告的该项主张予以支持；对于原告要求被告支付住院期间护理费6975元的诉讼请求，原告因工负伤住院9个月，期间生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定，被告应当按月支付护理费775元，共计6975元，对原告的该项主张予以支持；对于原告要求被告支付其后续治疗费x元(70×30×12×20)的诉讼请求，因该费用尚未实际产生，故该院对被告的辩称予以采纳，未予支持原告的该项主张。据此判决：1.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日向原告兰某甲按月支付伤残津贴1317.5元，直至丧失享受条件为止;2.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起向原告兰某甲按月支付生活护理费775元，直至丧失享受条件为止；3.以上两项由原告兰某甲提供账户，被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司按月支付;4.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付一次性伤残补助金x元;5.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付伙食费、交通费、购买用品费、伤残鉴定费、传真与印费合计6769.6元;6.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付轮椅费x元;7.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付路费3500元;8由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付停薪期工资7840元;9.由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付住院期间护理费6975元;10.驳回原告兰某甲的其他诉讼请求。
兰某甲上诉称：1.一审判决被上诉人晨曦公司按月向上诉人支付伤残津贴1317.5元和护理费775元，不利于执行。请求依法改判一次性支付20年;2.一审判决以后需治疗费x元尚未实际产生为由未予支持，违背了劳动法规的规定，被上诉人应根据（略）出具的相关证明按每天70元的标准向上诉人支付;3.原判决漏判了上诉人的医疗费支付的问题。另兰某甲答辩称晨曦公司的上诉状上未加盖单位公章，其上诉不予认可。
晨曦公司上诉称：1。2005年12月28日西藏高级法院司法鉴定中心做出的伤残等级鉴定，是否合法有效应予确认，请求二审开庭前对兰某甲的伤残等级重新鉴定，并据此重新确定每月的伤残津贴；兰某甲根据治疗情况本应出院，但其执意不出院，这期间的住院费、误工费及护理费系兰某甲有意扩大损失，上诉人不应承担这部分损失。答辩要求按月支付兰某甲的伤残津贴和护理费。
双方当事人未提交书面答辩。
本院二审另查明：自2005年8月21日兰某甲受伤住院至2006年5月25日晨曦公司共为兰某甲支付住院治疗费x。37元。2006年5月25日以后兰某甲住院发生的费用晨曦公司未予支付。
拉萨地区X年度职工月平均工资为2103元，建筑业职工月平均工资为1196元。
本院查明的其他实事与原审法院查明的事实相同。
以上事实的证据有：藏工伤[2005]X号工伤认定通知书、藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定书、藏劳仲案[2005]X号仲裁裁决书、（略）出具的证明、收费票据、调查笔录及当事人陈述等在卷予以证实。
本院认为：从双方当事人的上诉请求及答辩意见分析：
一、双方无争议的事实有：1.一次性伤残补助金x元;2.兰某甲轮椅费x元;3.返乡路费3500元;4.停薪期工资7840元;5.住院期间护理费6975元;6.伙食费等6769.6元。
二、本案争议焦点有：1.藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定书的效力问题；2.伤残津贴与生活护理费按20年一次性支付与按月支付的问题；3.后续治疗费20年一次性支付的问题。
1。藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定书的效力问题。在本案中劳动仲裁是诉讼的前置程序，而工伤认定及劳动能力鉴定又是仲裁裁决的前置程序。藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定是西藏高院鉴定中心受西藏自治区劳动保障厅的委托，以该厅劳动能力鉴定委员会的名义作出的对兰某甲劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定也即劳动能力鉴定。晨曦公司对该鉴定的不服，应依据《工伤保险条例》第二十六条之规定，在收到该鉴定结论之日起15日内向该委员会提出再次鉴定申请。晨曦公司未在仲裁阶段的法定期限15日内提出再次鉴定申请，故依据《工伤保险条例》第二十六条之规定，该鉴定应当为最终结论。晨曦公司亦未在法定期限内对仲裁委依据该鉴定做出的仲裁裁决向人民法院起诉，表明晨曦公司对该鉴定结论是认可的。此外，晨曦公司对原审法院依据该鉴定作出的兰某甲停薪期工资7840元、住院期间护理费6975元的判决认可未提出上诉的同时，又在本案二审诉讼阶段再向人民法院提出重新鉴定的申请，既是浪费司法资源，也是增加双方当事人的诉累，更不具有实际意义和法律依据。从医院对兰某甲病情的诊断以及我院对兰某甲目前伤残状况的了解，加之法官对此类伤残的认知程度，并参照国家技术监督局发布实施的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的相关规定，本院确认藏高法司技鉴字[2005]第X号司法科学鉴定的效力。晨曦公司要求重新鉴定的申请本院不予支持。
2．关于每月伤残津贴与生活护理费20年一次性支付与按月支付的问题。根据《工伤保险条例》的规定，按月支付以上费用的对象是参加工伤保险的企业职工。兰某甲已下肢瘫痪，生活完全不能自理，往后须返回原籍休养。若按晨曦公司的上诉请求按月支付以上费用，在客观上对兰某甲不便，而且晨曦公司作为民营企业，在未参加工伤保险的情况下，兰某甲要一直按月拿到以上费用则缺乏权益保障。根据劳动部劳社部发[2004]X号通知精神，对一至四级伤残待遇的支付，农民工本人提出一次性支付工伤保险长期待遇的可予以支持。鉴于西藏自治区目前尚未出台一至四级伤残等级农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法，本院根据劳动部对农民工工伤保险方面的通知精神，并参考国家其他省市的相关规定，结合兰某甲的实际困难，本着公平、合理的原则支持兰某甲要求晨曦公司一次性支付20年伤残津贴与生活护理费的上诉请求。经查，原审法院认定的2005年度拉萨地区职工月平均工资1550元无依据，本院依据拉萨市统计局于2006年10月12日就拉萨地区X年度职工月平均工资等有关统计指标出具给本院的证明进行计算，据此证明拉萨地区X年度职工月平均工资为2103元，建筑业职工月平均工资为1196元。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，兰某甲作为泥工其主张的每月伤残津贴应当为拉萨地区X年度其本人月平均工资的85%即1016.6(1196×85%=1016。6)元，20年伤残津贴为x元(1016.6元╱月×12月／年×20年=x元)；兰某甲现已生活完全不能自理，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，生活护理费应当为拉萨地区X年度职工月平均工资的50%即1051.5元(2103×50%=1051.5)，20年生活护理费为x元(1051。5元╱月×12月／年×20年=x元)。晨曦公司关于按月支付以上费用的答辩意见本院不予采纳。
3．后续治疗费20年一次性支付的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，兰某甲在主张一次性享受上述工伤保险长期待遇后，其主张的后续治疗费不包括在上述职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残享受的待遇范围中，故兰某甲的该项上诉请求无法律依据。本院根据（略）出具的有关兰某甲病情及康复情况的证明，以及兰某甲目前已下肢瘫痪、每天冲洗膀胱、每周更换导尿管的实际伤残状况，可确定今后相关康复医疗费是必然发生的。故本院参考国家其他省市的相关规定，对兰某甲主张的后续治疗费认定为一次性医疗补助金，并以拉萨地区X年度职工月平均工资2103元为基数，参考其他省市二级伤残最长支付期限18个月的基础上，从兰某甲与晨曦公司解除劳动关系之日起酌情支持24个月即x元(2103元╱月×24月=x元)。
兰某甲关于晨曦公司未在上诉状上加盖单位公章而不予认可晨曦公司上诉的答辩，因《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条并未规定法人提起上诉，在上诉状上必须加盖法人公章。故兰某甲的答辩于法无据，本院不予支持。
兰某甲上诉请求晨曦公司支付一审漏判的医疗费。该医疗费应系晨曦公司于2006年5月25日与医院结算兰某甲医疗费x。37元以后，兰某甲住院所发生的尚未结算的工伤治疗费和康复性治疗费用。根据《工伤保险条例》第二十九条第一款、第三款、第六款之规定，在兰某甲目前尚未出院的情况下，该费用应属于工伤医疗待遇，晨曦公司未参加工伤保险的情况下，应依法承担该项费用。晨曦公司对此的上诉请求本院不予以支持。
兰某甲在二审中增加诉讼请求，要求晨曦公司支付诉讼阶段发生的亲属进藏交通费、房租费、市内出租车费等各种费用共计x元的票据，经质证，晨曦公司予以认可，对此本院应予确认。
兰某甲在享受晨曦公司一次性支付的上述工伤保险赔偿待遇后，本院根据劳动部劳社部发[2004]X号通知精神，并参考国家其他省市的相关规定，解除兰某甲与晨曦公司之间的事实劳动关系。
依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《工伤保险条例》第二十六条、第二十九条第一款、第三款、第四款、第六款、第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十三条第一款第(一)项、第(二)项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项之规定判决如下：
一、撤销(2006)拉民一初字第X号民事判决主文第一项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起向原告兰某甲按月支付伤残津贴1317.5元，直至丧失享受条件为止;第二项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起向原告兰某甲按月支付生活护理费775元，直至丧失享受条件为止；第三项即以上两项由原告兰某甲提供账户，被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司按月支付;第十项即驳回原告兰某甲的其他诉讼请求。
二、维持(2006)拉民一初字第X号民事判决主文第四项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付一次性伤残补助金x元;第五项即被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付伙食费、交通费、购买用品费、伤残鉴定费、传真与印费合计6769。6元;第六项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付轮椅费x元;第七项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付路费3500元;第八项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付停薪期工资7840元;第九项即由被告西藏晨曦市场开发建筑有限公司在本判决生效之日起十日内向原告兰某甲支付住院期间护理费6975元。
三、上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司向上诉人兰某甲一次性支付伤残津贴x元、生活护理费x元。
四、上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司向上诉人兰某甲一次性支付自本判决生效之日起24个月医疗补助金x元。
五、上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司向上诉人兰某甲据实结算支付自2006年5月25日至本判决生效之日尚未支付的工伤治疗费和康复治疗费。
六、上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司向上诉人兰某甲支付双方在二审中认可的费用x元。
七、自本判决生效之日起解除上诉人兰某甲与上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司之间的事实劳动关系。
八、驳回上诉人兰某甲的其他上诉请求。
九、驳回上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司的其他上诉请求。
以上共计x.6元(未包括晨曦公司已付兰某甲住院费x.37元及自2006年5月25日至本判决生效之日晨曦公司尚未支付给兰某甲的工伤治疗费和康复治疗费)扣除上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司经本院预付兰某甲的x元，实际应付款x。6元(陆拾壹万贰仟柒佰肆拾叁元陆角)以及自2006年5月25日至本判决生效之日晨曦公司尚未支付给兰某甲的工伤治疗费和康复治疗费，上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司应在本判决生效之日起30日内一次性付清。
二审案件受理费x元由上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长卓嘎
代理审判员达曲
代理审判员罗色江措
二00六年十月三十日
书记员索朗次仁
