贵州省贵阳市中级人民法院
民事判决书
(2006)筑民三初字第X号
原告肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人何其荣，威克律师事务所律师。
被告贵阳市云岩区国鼎家电有限公司(以下简称国鼎家电)，地址在贵阳市X路X号。
法定代表人邓某，该公司董事长。
委托代理人申源泉，青蓝紫律师事务所律师。
被告广州红日燃具有限公司(以下简称红日公司)，地址在广州市白云区X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人谢某某、冯某某，该公司职工。
原告肖某某诉被告国鼎家电、红日公司侵犯专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年9月12日在本院四法庭公开开庭进行了审理，原告肖某某及其委托代理人何其荣、被告国鼎家电的委托代理人申源泉、被告红日公司的委托代理人谢某某、冯某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于1997年2月1日被授予“带电子脉冲自动点火的家用燃气灶具意外熄火保护装置”的实用新型专利(专利号为x。6)。原告于2003年10月15日发现被告国鼎家电销售的、由被告红日公司生产的“红日”牌x-328T型及JZY2-388T型嵌入式带熄火保护装置的家用煤气燃气炉具使用了其专利技术，侵犯了原告的专利权。针对被告的侵权行为，原告于2005年9月20日请求贵州省知识产权局予以处理，贵州省知识产权局于2005年10月10日受理，并于2005年10月18日中止处理。广东神州燃气用具有限公司(以下简称神州公司)于2004年8月12日向专利复审委员会提出宣告原告专利无效的申请，专利复审委员会于2005年10月13日作出的第X号审查决定书维持原告的专利有效，由于神州公司没有对专利复审委员会的审查决定提起行政诉讼，该审查决定已经生效，原告的专利仍然有效，于是贵州省知识产权局恢复案件的审理，后原告撤回了在贵州省知识产权局的申请，起诉至法院，请求判令两被告连带赔偿原告经济损失43。15万元，并负担本案诉讼费用。
被告国鼎家电辩称：原告索赔数额过高，被告红日公司所生产的产品并不是由其独家销售，国鼎家电仅销售了部分产品。被告红日公司辩称：一、本案所诉技术是公知技术，不具有新颖性和创造性，红日公司已向专利复审委员会申请宣告原告的专利无效，故请求法院中止本案的审理。二、红日公司生产的两款产品所用技术不同于原告的专利技术，没有落入原告专利的保护范围，不构成侵权。三、红日公司生产的两款涉诉产品生产无收益，项目亏损，不存在赔偿问题。四、原告提出的索赔数额不合理，没有任何依据，因为原告实际上根本就没有生产专利产品，谈不上损失，而红日公司不论是否侵权，未因两款涉诉产品的生产而获利。五、原告的诉讼已过诉讼时效。故红日公司请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，原告向本院提交了三组证据：第一组证据，证据1至6，包括实用新型专利证书和专利说明书(专利号x.6)、国家专利局的专利收费收据、专利复审委员会的第X号、第X号审查决定书、北京市中级人民法院(2004)一中行初字第X号行政判决书，证明原告合法享有本案所诉专利的专利权；第二组证据，证据7至12，包括贵州省贵阳市货物销售统一发票、专利侵权纠纷处理请求书、专利侵权纠纷处理请求受理通知书、中止处理通知书及撤销专利侵权纠纷案件通知书，证明原告发现被告的侵权行为后，通过行政程序维权的过程，并证明原告的诉讼未超过诉讼时效；第三组证据，证据13至16，侵权产品的实物及照片，证明被告有侵权行为及原告索赔的依据。
被告红日公司对原告证据的真实性均没有异议，但红日公司认为原告的技术是公知技术，不具备新颖性和创造性。第三组证据中，实物外包装上的生产流水号不能反映产品生产数量，生产流水号是型号标识，一种类型的产品只有一个生产流水号。被告国鼎家电的质证意见同红日公司。
被告国鼎家电没有证据向本院提交，被告红日公司向本院提交了四组证据：第一组证据，国家知识产权局专利检索咨询中心于2006年8月10日出具的专利检索报告一份，检索报告的结论为原告的专利具备新颖性、不具备创造性，被告提供该证据用以证明原告的专利不具有创造性，原告肖某某认为该证据形式上有瑕疵，因为专利的检索报告应由国家知识产权局出具，为证明其主张，原告提供了一份国家知识产权局出具的检索报告作为反驳证据，另外从内容上看，该检索报告是针对专利的新颖性进行的检索，但检索结论却是原告的技术不具有创造性，明显不具有合理性；第二组证据，红日公司的专利权无效宣告请求书及专利复审委员会的受理通知书，证明原告专利的有效性值得怀疑，所以申请法院中止本案的审理，等待专利无效程序的结论出来后再作判决，原告肖某某认为被告红日公司没有提供受理的发票，其真实性值得怀疑，而红日公司则辩称如果不缴费，专利复审委员会是不会受理的，受理通知书的真实性不容置疑；第三组证据，《家用燃气具的使用与维修》(赵仕滨编，广东科技出版社X年12月出版)，该书的121至123页介绍了一种火焰导电式熄火保护装置，该装置利用火焰中的离子导电性进行火焰检测(以下简称离子检测技术)，该书的封面上介绍了一种双环燃烧的燃气灶具，采用内环点火方式，被告提供该组证据旨在证明离子检测技术和内环点火方式均不是新技术，而是公知技术，原告则辩称其专利的发明点是内环点火、内环检测，而非离子检测，该书公开的离子检测技术与原告的专利技术没有任何关系，至于双环燃烧的燃气灶具，该灶具的专利申请号为x。8，经检索，该专利的申请人是广州市宇宙金属制品厂，该灶具是一种单环燃烧的燃气具，原告的专利是在脉冲点火、离子检测的技术基础上，采用了内环点火、内环检测的新技术，是一种全新的技术；第四组证据，不锈钢制可燃气炉头实用新型专利说明书(专利号为x。6)，该专利公开的是一种双环火燃烧、内环点火技术，“威力”燃气具的宣传资料一份，上面也出现了双环火燃烧技术，原告认为x。6采用的不是电子脉冲点火技术，不同于原告的专利技术，宣传资料仅显示该技术通过鉴定，而不能证明该技术已经公开，并且该鉴定结果没有其他证据佐证，可信度较低。
综合分析原告、被告的证据和质证意见，本院认定以下事实：原告于1997年2月1日被授予“带电子脉冲自动点火的家用燃气灶具意外熄火保护装置”的实用新型专利(专利号为x。6)。该专利有4项权利要求，神州公司于2003年请求宣告该专利无效，在专利复审委员会的审理过程中，原告肖某某放弃了其权利要求3，将权利要求4变更为权利要求3，专利复审委员会经审理以第X号无效宣告请求审查决定书宣告肖某某的权利要求1无效，维持权利要求2、3有效。权利要求2为“一种带电子脉冲自动点火的家用燃气灶具意外熄火保护装置，在灶具结构上采用燃烧器内环火焰感应及内环点火方式，其特征是：安装在燃烧器内环旁的火焰感应针作为火焰感应装置的一个电极，而将燃烧器内环下部作为另一个电极。”神州公司不服该决定书，向北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)提起行政诉讼，北京一中院认为，神州公司不能证明内环点火方式属于公知技术，故区别特征“内环点火方式”具有创造性。关于“灶具结构上采用燃烧器内环火焰感应”的问题，无证据证明具有内外环结构的灶具在原告专利申请日之前已经公开，又没有证据证明灶具在内外环结构的情况下，火焰感应针必须放在燃烧器内环旁的技术属于公知技术，因此原告专利的权利要求2具有创造性，原告专利的权利要求3从属于权利要求2，在权利要求2具备创造性的前提下，权利要求3亦具备创造性，故北京一中院维持专利复审委员会的第X号审查决定。2004年8月12日，神州公司再次申请宣告原告肖某某的专利无效，专利复审委员会以第X号无效宣告请求审查决定书宣告肖某某的专利有效，专利复审委员会认为公知技术不具有“燃烧器内环下部作为另一个电极”及“内环点火方式”两项技术特征，神州公司对此审查决定没有提起行政诉讼，该决定书已生效。原告于2003年10月15日发现被告国鼎家电销售的、由被告红日公司生产的“红日”牌x-328T型及JZY2-388T型嵌入式带熄火保护装置的家用煤气燃气炉具使用了其专利技术，侵犯了原告的专利权。针对被告的侵权行为，原告于2005年9月20日请求贵州省知识产权局予以处理，贵州省知识产权局于2005年10月10日受理，并于2005年10月18日中止处理。由于专利复审委员会的第X号审查决定书维持原告的专利有效，原告的专利仍然有效，贵州省知识产权局恢复案件的审理，后原告撤回了在贵州省知识产权局的申请，起诉至法院。另外，原告的专利已于2005年4月27日超过保护期。
本案的争议焦点有五个：一、本案是否要中止审理；二、原告的起诉是否已超过诉讼时效；三、原告的专利是否有效，即原告的技术是否是公知技术；四、被告生产、销售的产品所使用的技术是否落入了原告专利的保护范围；五、原告索赔数额是否合理。
本院认为，关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定“人民法院审理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该专利无效的，人民法院应当中止诉讼……”。被告红日公司于2006年8月8日收到本院送达的起诉状副本，答辩期从8月9日起算，至8月23日届满，被告在开庭时才提出宣告原告专利无效的请求，已过答辩期，由于被告没有在答辩期内向本院提出宣告该项专利无效的请求，所以本案诉讼不属于应当中止诉讼的情形，本院不中止本案的审理。
关于第二个焦点问题，被告红日公司主张原告于2003年10月10日就已知道红日公司在生产本案所诉产品，但原告直至2006年7月26日才向贵阳市中级人民法院提起诉讼，故原告肖某某的诉讼已过诉讼时效。虽然原告曾于2005年9月底向贵州省知识产权局提出过权利主张，但由于原告后来主动撤回了申请，应视为原告根本没有真正提出过主张，不应视为诉讼时效中断的情形。本院认为，原告肖某某在贵州省知识产权局撤回请求后，立即向法院提起诉讼，没有懈怠行使权利的情形，故肖某某于2005年8月20日向贵州省知识产权局提出申请的行为是一种主张专利的行为，应发生时效中断的法律后果，肖某某于2006年7月26日向法院起诉没有过诉讼时效。
关于第三个焦点问题，被告认为原告专利独立权利要求2的技术特征仅限于其特征部分，即“其特征是安装在燃烧器内环旁的火焰感应针作为火焰感应装置的一个电极，而将燃烧器内环下部作为另一个电极。”确认专利是否有效及确定专利的保护范围应当以此为准。其依据是《中华人民共和国专利法实施细则》第二十二条的规定“发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分……(一)前序部分：写明要求保护的发明或实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；(二)特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征……”本院认为，红日公司的主张不能成立，因为该条关于“特征部分”还规定“……这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围……”，因此要把前序部分和特征部分结合起来，确定专利的保护范围。在本案中，不论是专利复审委员会还是北京一中院在专利的无效宣告程序中，都是使用此种方式确定专利的保护范围。最高人民法院公告的徐文庆与国家知识产权局专利复审委员会、第三人邢鹏万宣告发明专利权无效决定纠纷一案中，也是把前序部分和特征部分结合起来确定专利的保护范围。红日公司认为，其提供的证据足以证明原告申请专利之前，内环点火及内环离子检测技术均是公知技术，因此原告的专利不具有创造性和新颖性，原告的专利是无效专利。本院认为，被告红日公司提供的第三组证据足以证明离子检测技术是专利申请日之前的公知技术，第四组证据足以证明双环燃烧、内环点火技术亦是专利申请日之前的公知技术，但红日公司不能证明采用双环燃烧、内环点火的方式下，探针必须要放在内环燃烧器旁是一种公知技术，实际上探针既可以放在外环燃烧器旁，也可以放在内环燃烧器旁，而放在内环燃烧器旁的设置能保证在燃气泄漏量很小的情况下，就能及时检测到燃气泄漏并自动关闭供气阀，从而起到保护作用。并且红日公司也不能证明“内环燃烧器下部作为另一个电极”是公知技术。电子脉冲的点火方式，是先打火再供气，从而避免了先供气后打火情况下的燃气浪费及可能造成的意外事故。实际上，本专利是在已有的电子脉冲打火、双环燃烧、内环点火、离子检测等原有技术的基础上，将原有技术加以组合并在电极位置的设置上加以改进而形成的一种新的技术，大大提高了燃气炉具使用的安全性，具有新颖性和创造性。关于红日公司提供的第一组证据国家知识产权局专利检索咨询中心的检索报告及原告提供的国家知识产权局的检索报告，两者效力是一致的，国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局指定的对外提供专利检索服务的机构，国家知识产权局专利检索咨询中心成立后，以其自己的名义对外出具检索报告，不再以国家知识产权局的名义对外出具检索报告。从职权范围讲，维持还是宣告专利无效是国家知识产权局专利复审委员会的职权范围，而不是专利检索咨询中心的职权范围，从报告的性质来讲，检索报告不是行政决定，请求人不可对之提起行政诉讼，而对于专利复审委员会的决定，请求人则可以提起行政诉讼，因此检索报告不是判断专利有效与否的依据，专利检索报告的意义在于提供与专利技术最接近的已有技术资料，从而作为判断专利有效与否的参考。
关于第四个焦点问题，原告专利独立权利要求2确定的的技术特征是电子脉冲打火、内环点火、内环离子检测，而被告国鼎家电销售、被告红日公司生产的产品技术特征完全落入了原告专利权利要求的保护范围，被告未经原告许可使用原告专利技术的行为侵犯了原告的专利权，应当承担相应的责任。
关于第五个焦点问题，原告认为其购买的x-328T型灶具的产品外包装上显示生产流水号是x，JZY2-388T型灶具的产品外包装显示生产流水号是x，这就表明，两款产品分别生产了x和x台，前者销售价格是每台460元，后者销售价格是每台530元，据此按4％的利润率计算，其索赔43万元的经济损失是完全合理的。被告国鼎家电认为，其只销售了部分产品，而非全部产品，故不应赔偿如此高额的损失，而被告红日公司则辩称生产流水号并非产品产量，生产流水号标明的是产品的类型，某一类型只有一个生产流水号。本院认为，被告红日公司主张生产流水号是生产型号标识，但红日公司没有提供证据证明同一型号的产品只有一个生产流水号，比较原告和红日公司的主张，原告肖某某的主张更符合情理，故本院支持原告关于生产流水号就是产品生产数量的主张。但原告主张按4％的利润率计算赔偿额的主张本院不予支持，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定“人民法院依照专利法第五十条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额。”由于原告没有提供证据证明被告的利润率，且被告红日公司生产、销售产品所获利润并非全部是由使用原告的专利技术所致，再加之原告专利的发明高度并不高，考虑上述因素，本院酌定被告红日公司赔偿原告经济损失10万元。原告主张的维权费用1500元合理，应予支持。关于国鼎家电，由于其不是红日公司的独家销售商，国鼎家电只是销售了红日公司的部分产品，考虑本案情况，本院酌定国鼎家电在4万元的范围内连带赔偿原告肖某某经济损失。
综上，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第二十条第一款之规定，判决如下：
一、广州红日燃具有限公司于判决生效后10日内一次性赔偿原告肖某某经济损失及维权费用共计10.15万元，贵阳市云岩区国鼎家电有限公司在4万元的范围内承担连带赔偿责任；
二、驳回肖某某的其余诉讼请求。
案件受理费8982。5元由被告广州红日燃具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长吴霞
审判员刘晓玲
代理审判员郭民
二00六年十二月六日
书记员黄翔西
