上诉人（原审原告）榆林鸿远消防工程有限公司（以下简称鸿远公司）。

被上诉人（原审被告）马某某。

上诉人榆林鸿远消防工程有限公司因与被上诉人马某某确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2010）榆民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明的事实：2009年8月，榆林鸿远消防工程有限公司承揽了神木电力分公司消防工程，将其中的消防水池、消防泵房、水泵控制柜、管网系统安装工程分包给王玉全，双方并于2009年8月15日签订了《建筑安装工程分包合同》。2009年8月10日该工程开始施工，王玉全雇佣马某某在工地施工。2009年9月27日，马某某在施工当中受伤住院治疗。2009年11月30日，马某某向榆阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认榆林鸿远消防工程有限公司与马某某之间存在事实劳动关系，并要求榆林鸿远消防工程有限公司支付其第一个月工资2000元、第二个月的两倍工资2720元、支付经济补偿金1180元。榆阳区劳动仲裁委员会于2010年1月20日作出榆区劳仲案字（2010）X号裁决书，裁决：1、确认申诉人与被诉人具有劳动关系；2、被诉人支付申诉人工资4720元；3、被诉人支付申诉人拖欠工资25%的补偿金1180元。榆林鸿远消防工程有限公司不服该裁决，在收到裁决后十五日内，向榆林市榆阳区人民法院提起诉讼。

另查明：王玉全与马某某约定按工作日支付工资，每日全勤出工80元，马某某2009年8月10日至9月10日实际出工22个，9月份受伤前共实际出工16.2个。

原审法院认为：榆阳区劳动仲裁委员会以榆林鸿远消防工程有限公司将自己承包的消防工程发包给不具备用工主体资格的自然人王玉全，由此对自然人王玉全雇佣的劳动者承担用工主体责任，确认榆林鸿远消防工程有限公司与马某某具有劳动关系，并支付马某某劳动报酬并无不当，榆林鸿远消防工程有限公司诉请改判确认双方之间不存在劳动关系依法不予支持，但裁决榆林鸿远消防工程有限公司应支付马某某第一个月工资2000元及第二个月双倍工资2720元及支付拖欠工资25%的补偿金1180元与查明事实有出入，应以实际出工计算，马某某第一个月的工资应为22×80=1760（元），第二个月的工资应为16.2×80×2=2592（元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《陕西省企业工资支付条例》第三十四条、第三十五条、第三十七条，中华人民共和国劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决：1、确认原榆林鸿远消防工程有限公司与马某某具有劳动关系。2、本判决生效后五日内，榆林鸿远消防工程有限公司支付马某某工资4325元。3、本判决生效后五日内，榆林鸿远消防工程有限公司支付马某某拖欠工资25%的补偿金1088元。4、驳回榆林鸿远消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由榆林鸿远消防工程有限公司负担。

榆林鸿远消防工程有限公司不服上述判决，上诉称：（1）一审判决采信证据不当，认定事实出现偏差，应当纠正。上诉人在一审提交的证据均证明被上诉人马某某并非上诉人的员工，马某某系王玉全雇佣，从而导致将上诉人承担用工主体责任与存在劳动关系概念混淆的法律错误。（2）一审判决适用法律不当，导致做出错误判决。上诉人只应承担用工主体责任，而王玉全未与马某某签订劳动合同，应当由王玉全承担双倍工资。（3）上诉人认为本案程序违法，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条的规定，遗漏当事人王玉全。请求撤销原判，依法改判，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人答辩认为：（1）一审判决采信证据充分，程序合法，认定事实正确，应予支持。（2）一审判决适用法律正确，判决结果并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与一审所查事实一致。

本院认为：马某某系案外人王玉全雇佣，并在从事雇佣活动中受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，马某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据上述规定雇主王玉全应当承担民事赔偿责任；榆林市鸿远消防工程有限公司将自己承包的工程分包给没有相应资质的自然人王玉全，应当与雇主王玉全承担连带赔偿责任。本案应属《中华人民共和国民法通则》调整的范围，不属《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。马某某应当以雇员受害赔偿纠纷向法院提起诉讼。鸿远公司认为其与马某某之间不具有劳动关系的理由，依法成立，应予支持。原审法院适用中华人民共和国劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确认鸿远公司与马某某之间具有劳动关系，属适用法律错误，应予纠正。综上，原审认定事实清楚，但法律适用错误，处理不当，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2010）榆民一初字第X号民事判决。

二、榆林鸿远消防工程有限公司与马某某不具有劳动关系。

一、二审案件受理费20元，由马某某承担。

本判决为终审判决。

审判长李光亮

审判员白吉恩

代理审判员闫虹

二０一０年六月

书记员白蕊瑞