抗诉机关商丘市人民检察院。

原审原告董某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。

委托代理人王某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。系原审原告之妻。

原审被告岳某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民。

委托代理人徐文勇，宁陵县148法律服务所法律工作者。

原审原告董某某与原审被告岳某某建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月5日作出的（2009）宁民初字第X号民事判决已发生法律效力。2010年2月4日商丘市人民检察院以（2010）商检民抗字第X号抗诉书向商丘市中级人民法院提出抗诉，商丘市中级人民法院作出（2010）商立民抗字第X号民事裁定指定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2010年6月22日公开开庭审理了本案，宁陵县人民检察院指派检察院张道昌出庭履行职务，原审原告董某某及其委托代理人王某某，原审被告岳某某及其委托代理人徐文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告董某某在原审中的诉称：2009年3月23日我与被告签订一份建筑工程合同为被告建房，于7月6日完工并交付使用，而被告却拖欠工程款x元，请求依法判令被告支付工程款及利息。

原审被告岳某某在原审中未答辩。

原审认定事实：原、被告经协商于2009年3月23日签订协议书一份，约定的主要内容为：由原告为被告承建位于张弓镇政府西约300米路南福众农机合作社门面楼，底层8间、上层9间、中间夹1间过道，每平方米施工费105元，完工后另加1500元。该工程于同年农历6月份竣工并交付被告使用。至起诉前被告分四次支付给原告施工费共计4.9万元，下欠5315元被告以该工程质量存在严重瑕疵为由拒绝支付。庭审前经我院做调解工作，原告对该建筑工程进行了部分修缮，但被告仍拒绝支付施工费，原告遂诉讼来院，请求依法判决上述诉讼请求。

原审认为原、被告系建筑工程施工合同关系，双方应按照协议的规定履行各自的义务，该工程现已竣工并已交付被告使用，被告应将下欠的施工费及时支付。若该工程存在质量问题，被告可在相关部门鉴定后另案诉讼。对原告要求被告支付施工费x元的诉讼请求，本院予以部分支持。原、被告未约定逾期支付利息，对原告要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。因原告的诉讼请求未被本院全部支持，原告应承担部分诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告岳某某于本判决书生效后三日内支付原告施工费5315元。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费170元，原告负担100元，被告负担70元。

抗诉机关认为：宁陵县人民法院作出（2009）宁民初字第X号民事判决认定事实的主要证据不足，判决不当。本案中，董某某为岳某某把房子建好，岳某某分三次支付将放宽4.5万元后，因房子存在质量问题，拒付剩余的9315元建筑款，后经中间人，王某杰、张效海调解，董某某与岳某某双方达成口头协议，约定董某某不再为岳某某维修房子，岳某某把所欠9315元工程款中再付给董某某4000元，下欠5315元董某某放弃债权。宁陵县法院经审查也认定了董某某对该建筑工程存在有质量问题，经法院调解对该房屋进行了部分修缮，故应支付部分施工费，所以原审判决让岳某某付给董某某全部施工费5315元显失公平。

原审原告针对抗诉理由发表的意见：原审原告认为抗诉理由不能成立，对下欠工程款5315元我们没有放弃债权。

原审被告针对抗诉理由发表的意见原审被告认为抗诉理由正确，对抗诉书无异议。

原审原告在再审中的诉称除与原审相同外，另称，在原审中经法庭调解，让我们去给被告的房屋进行修缮，我们给其修缮后，并告知他要保养，被告要打我，在修缮的过程中，我不能再与他交涉下去，在这种情况下，我们要求法院判决，法院才依法作出判决的。

原审被告在再审中辩称：原审原告的诉请不应得到支持，依据最高法院建筑工程的司法解释，在原告建筑工程有瑕疵的情况下，其诉请不应支持，再者我也要求原审原告修房，原告没有修，我给了他4000元，我对房子不再要求他修缮，原审原告也不再向我追要下欠工程款5315元。据此法院应依法驳回原告的诉讼请求。

本院依据抗诉理由，原审原、被告在再审中的诉辩称归纳本案的争议焦点为：对本案所争议的5315元的施工费原审原告是否放弃了债权。

原审原告在再审中提供的证据为：2010年6月16日张弓镇司法所提供的证明1份，证明张弓镇司法所对此事调解过，但未调解成。

原审被告在再审中提供的证据有：1、证人王XX的证词，证明2009年9月7日晚，经张弓镇司法所沈所长调解，让岳某某再拿4000元，因岳某某没有钱，岳某某是借的张效海的钱，当时给钱时我在场，钱交给了沈所长，沈所长说从此扯平，永不相欠。2、证人张XX的证词，证明2009年9月7日，岳某某、孔维峰、王某杰和我，我们4人在一起喝酒，来了一个人我不认识，把岳某某叫走了，我们等也没等他回来，我们就去找他，找到他，看到他正和叫他的那个人吵着，我就回家了。到了家，岳某某给我打电话向我借钱，说他被人扣了，他叫王某杰到我家拿钱，我也跟着王某杰一起去了，他们俩说的就这4000元钱，双方扯平，就没有啥事了。然后我把4000元交给了那个人。原审原告向其发问说：“就这4000元了，双方扯平，这话是谁说的”。证人张XX回答：“不知道”。

在庭审中，原审被告对原审原告提供的证据提出异议，异议称：沈所长是原告的姐夫，司法所没有调解过此事，沈所长是以个人的名义调解的此事，该证据不能作为证据使用。本院认为张弓镇司法所长是原审原告的姐夫，与原审原告有利害关系，原告又未提供张弓镇司法所对所争议的施工费进行过调解的其他证据，故对原审原告提供的证据，本院不予认定。

在庭审中，原审原告对原审被告提供的证据张XX、王XX的当庭证词提出异议，我们收原审被告给付的4000元施工费时，并没有说双方扯平这句话，本院认为，原审被告提供的张效海、王某杰的当庭证词，证明经人调解给付原审被告4000元施工费这一证明对象，本院予以认定，对其证明原审原告对下欠的5315元施工费放弃债权，本院不予认定。

依据再审有效证据，经再审查明的事实与原审相同。

本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决原审被告岳某某支付原审原告施工费5315元，驳回原审原告的其他诉讼请求并无不当，故依法应予维持。原审被告岳某某在再审中辩称原审原告董某某对下欠工程款已放弃债权的理由不能成立，其意见不予采纳。抗诉机关的抗诉理由不成立，对抗诉意见不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：

维持本院（2009）宁民初字第X号民事判决。

一审案件诉讼费170元，原审原告董某某负担100元，原审被告岳某某负担70元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省商丘市中级人民法院。

审判长陈兰芝

审判员侯华伟

审判员徐小苹

二○一○年七月十五日

书记员宋齐光