四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2007）成民终字第X号

上诉人（原审被告）南京医药合肥天润有限公司（以下简称天润公司）。住所地：安徽省合肥市X路X号。

法定代表人施某某，董事长。

委托代理人金有平，安徽征宇律师事务所律师。

委托代理人蒋某某，天润公司职员。

上诉人（原审被告）南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司（以下简称天润分公司）。住所地：安徽省合肥市X路X号。

负责人徐某某，经理。

委托代理人金有平，安徽征宇律师事务所律师。

委托代理人蒋某某，天润公司职员。

被上诉人（原审原告）成都森科制药有限公司（以下简称森科公司）。住所地：四川省成都市新都区X镇X街。

法定代表人罗某某，董事长。

委托代理人赵某某，森科公司营销经理。

上诉人天润公司、天润分公司因与被上诉人森科公司买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2007）新都民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天润公司和天润分公司的委托代理人蒋某某，被上诉人森科公司的委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明，原、被告分别于2004年5月27日、2004年9月24日签订《销售合同》各一份。该两份合同载明原告向二被告销售金额为7696元的儿肤康搽剂和金额为（略）元的肾石通颗粒，其中两合同的第六条均约定：“需方逾期未付款的，每日应按逾期付款金额的千分之五承担违约金”。但在付款期限的规定中，2004年5月27日的合同未作约定，2004年9月24日的合同约定需方自收到货物之日起90天内付清货款。原告履行发货义务后，二被告未付清货款，原告曾于2006年6月7日向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。现二被告欠原告货款（略）.40元未付。

一审审理中，原告提交的证据有：2004年5月27日和9月24日双方签订的《销售合同》，发货单，发货和回款清单；二被告提交的证据有：2005年10月20日有原告员工郑华玉签名的金额为4514.40元的调拨单，被告同日出具的增值税发票。原审采信了原告提交的证据，对被告提交的证据未予采纳。

原审法院认为，原告出具的2004年5月27日、2004年9月24日签订的《销售合同》，其上均盖印了原、被告双方公司的合同专用章，且没有违反法律规定的相关内容，所以，该合同是合法有效的合同，应当采信；原告出具的发货单和原、被告之间的发货及回款清单，因二被告对其上载明的金额无异议，予以采信；关于被告出示的被告公司出具的有郑华玉签名的金额为4514.40元的返销货物调拨单和安徽增值税发票问题，因原、被告双方未在本诉合同中对返销事宜进行约定，且原告对此予以否认，被告又不能证明原告已收到了返销的货物，所以，在本案中无法确定该调拨单记载内容的真实性，因此，在本案中原审对此不予采信，被告可以依据相关证据另行向原告主张权利。

根据双方当事人的陈述意见和原审对双方当事人提供证据的分析，原审法院认为，二被告欠原告货款（略）.40元的证据充分、事实清楚，依照法律规定，原告要求被告给付货款（略）.40元的诉讼请求合理合法，原审予以支持。关于原告请求的违约金问题，因原、被告双方在2004年5月27日、2004年9月24日签订的《销售合同》中第六项明确约定：“需方逾期未付款的，每日应按逾期付款金额的千分之五承担违约金”，因该约定是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，所以，应从其约定。关于违约的起算时间问题，因原告提供的2004年5月27日双方签订的合同未对付款时间进行约定，而2004年9月24日签订的合同，原告又陈述系双方在事后补签，且又没有反映出是对哪批货物进行的约定，所以，两份合同应视为未对付款时间进行约定。但是，被告在与原告签订合同和收到原告销售的货物后，至今未给付原告约定的货款，已严重超过了合理的付款期限，确也违背了双方关于违约责任的约定，其违约责任不能因此而免除。其违约时间，因依据双方的合同无法确定，根据本案的具体情况，应以原告向被告主张付款权利起开始计算相对合理。因除有证据证明本案争议的事实原告曾于2006年6月7日向原审法院提起诉讼，并经开庭审理外，原告不能证明在此时的其他时间内向被告主张过权利，因此，2006年6月7日应视为原告对其权利主张的开始。关于违约金问题，因原告除提供了2004年5月27日和2004年9月24日原、被告双方签订的合同外，没有提供其他合同，因该两份合同仅约定了（略）元（7696元＋（略）元）的货款金额，而且根据“先货先款”的交易习惯和本案被告所欠原告货物数额及两份合同中约定的货款金额，被告所欠原告的货款金额中应当包含该两份合同中约定的货款金额。因此，认定本案被告的违约金额为（略）元较为合理。

综上所述，二被告欠原告货款的事实清楚，违约责任明显，依法应当向原告给付所欠货款（略）.40元和承担违约金额为（略）元的违约责任，但原告要求的违约金明显过高，其金额应当在尊重双方约定的前提下，依法酌情予以扣减，应以不超过违约金额的130%为恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，原审判决：一、被告南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内给付原告成都森科制药有限公司货款人民币（略）.40元。二、被告南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内按合同约定的每日千分之五，以（略）元的违约金额，从2006年6月7日起计算至本金给付完毕止给付原告成都森科制药有限公司违约金，但最高金额不得超过人民币（略）元。案件受理费1780元，其他诉讼费920元，合计2700元，由被告南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司负担。

宣判后，天润公司及天润分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实与理由是：一、一审在认定违约金数额上无法律依据，适用法律存在严重错误。双方虽然对违约金在合同中作出明确约定，但每日按逾期付款金额的千分之五承担违约金年利率高达182.5%，约定明显过分高于实际造成的损失，应当加以调整。合同法第一百一十四条规定体现出我国立法上对违约金的规定具有赔偿性质而非惩罚性质。因此在违约金过分高于因逾期而造成对方经济损失时应以实际损失数额为最低限，以合同尚留金额为最高限，选择贴近最低限的数额作为违约赔偿损失。一审虽然认定违约金约定“明显过高，依法酌情予以扣减”，但具体扣减时，计算的依据是“应以不超过违约金额的130%为恰当”。目前我国对违约金约定过高时如何调整没有明确规定。一审适用法律时可参照最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”违约金过高而调整应以“实际损失”为参照，在本案中，由于被上诉人未提供“实际损失”数额的证据，因此只能以银行同期利率计算。二、上诉人向被上诉人返销的4514.40元药品应从欠款中扣减。虽然该批药品双方没有签书面合同，但被上诉人单位工作人员郑华玉已实际提收，并在上诉人的调拨单上签字确认，其行为应视为职务行为，而且上诉人还向被上诉人开具了增值税发票。郑华玉签收提走货物的单据与上诉人开出的增值税发票相互印证，返销的4514.40元应从欠款总额中扣减。

被上诉人森科公司答辩称，郑华玉因涉嫌犯罪2004年7月至2005年7月在取保候审期间，公司没有授权郑华玉可以进行返销提货，其签字无法确认，返销是另一法律关系，上诉人主张返销款应从欠款总额中扣减没有依据。双方在合同中对违约金的约定没有违反法律规定，一审认定正确，应予维持。

二审中双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，郑华玉是森科公司的经销人员，在森科公司与天润公司和天润分公司的经销活动中一直负责发货。2005年10月20日，森科公司收到天润分公司返销的240盒肾石通颗粒，价值4514.40元。

本院认为，天润公司和天润分公司认可与森科公司之间存在买卖关系并且对拖欠对方货款的事实不持异议，本院对此予以确认。森科公司已按约履行供货义务，其要求收货人天润公司和天润分公司按约付款有合同依据和事实依据，合法权益应受法律保护。天润公司和天润分公司未按合同约定及时支付货款，已经构成违约，其除了向供货人支付货款外还应当承担按约支付违约金的民事责任。本案证据足以证实拖欠货款数额为（略）.40元，天润公司和天润分公司对此亦无异议，争议焦点在于森科公司经销人员郑华玉签名确认的价值4514.40元的返销货物金额是否应从拖欠金额中予以扣减。虽然双方未在合同中明确约定返销提货事宜，但郑华玉作为森科公司的经销人员多年来一直同天润公司和天润分公司保持业务往来，双方对其身份均不持异议，且双方在交易往来中采用货到付款方式结算货款，郑华玉在天润分公司调拨单上签字确认收货之前，双方尚未进行货款金额结算。基于上述事实和行为，使天润公司和天润分公司有充分的理由相信郑华玉的签字行为不是其个人行为而是公司的职务行为，能够代表公司进行返销提货和结算。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此郑华玉的签字行为应认定为森科公司的职务行为，该签字行为产生的法律后果应由森科公司负担。天润公司和天润分公司提交的调拨单和开具的增值税发票可以证明返销事实成立，一审要求天润公司和天润分公司依据相关证据另行主张权利不当，在双方的买卖关系中可以就返销事宜进行处理以利于减少各方当事人的讼累。因此该返销金额4514.40元应从拖欠金额中予以扣减，天润公司和天润分公司提出拖欠货款金额应予以扣减的理由成立，本院予以支持，并对原判中给付货款金额予以变更。

本案另一争议焦点是违约金数额认定上是否有合法依据、违约金是否过高。双方所签合同明确约定了违约金条款，确定了违约金的计算标准，即“需方逾期未付款的，每日应按逾期付款金额的千分之五承担违约金”，该约定是双方当事人的真实意思表示，在违约事实存在的情况下违约方应依约承担违约责任。由于二审中认定实际欠款数额有所变动，因此违约金额亦作相应变更，以实际欠款为准。至于违约金是否过高问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”我们应结合案件的实际情况充分理解该法条，首先，违约金既带有补偿性也带有惩罚性，不能只强调补偿性而忽视惩罚性，违约行为者应就违约行为承担约定责任。其次，违约金过高在于当事人的认识，是否降低，取决于当事人的请求，人民法院不宜主动干预。一审法院已就具体的违约金数额酌情予以减少，而对减少标准的把握上来看，合同法对此规定的是“适当减少”，属人民法院自由裁量范围，一审法院认定以不超过违约金额的130%来计算并无不当。天润公司和天润分公司认为在违约金的调整方法上可参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，因该司法解释是对商品房这一特殊商品制定的，无法与生活生产中的其他商品相提并论，难以作为参照执行，因此本院对该上诉理由不予支持。一审在认定事实上虽有不当之处，但在违约金的认定上符合合同约定和法律规定，本院仅就相关数额予以变更，违约金数额以实际欠款为基数，以不超过130%为限。天润公司和天润分公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、变更成都市新都区人民法院（2007）新都民初字第X号民事判决第一项“被告南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内给付原告成都森科制药有限公司货款人民币（略）.40元”为“南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内给付成都森科制药有限公司货款人民币（略）元”。

二、变更成都市新都区人民法院（2007）新都民初字第X号民事判决第二项“被告南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内按合同约定的每日千分之五，以（略）元的违约金额，从2006年6月7日起计算至本金给付完毕止给付原告成都森科制药有限公司违约金，但最高金额不得超过人民币（略）元”为“南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司于本判决生效后三日内按合同约定的每日千分之五，以（略）元的违约金额，从2006年6月7日起计算至本金给付完毕止给付成都森科制药有限公司违约金，但最高金额不得超过人民币（略）.20元”。

如南京医药合肥天润有限公司、南京医药合肥天润有限公司中西药品分公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费和其他诉讼费承担方式不变，二审案件受理费1780元，由天润公司和天润分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张引千

代理审判员苟学恩

代理审判员何晓梅

二OO七年八月三日

书记员何瑶