江苏省高级人民法院

民事判决书

(2007)苏民三终字第X号

上诉人(原审被告)山西省职业介绍服务中心，住所地山西省太原市X街X号。

法定代表人冯某，该中心主任。

委托代理人成振宏，山西三晋律师事务所律师。

委托代理人王尚灵，山西三晋律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)南京大汉网络有限公司，住所地江苏省南京市X路X号苏苑大厦X楼。

法定代表人金某某，该公司总经理。

委托代理人潘某。

委托代理人刘某某。

山西省职业介绍服务中心（以下简称职介中心）因与南京大汉网络有限公司（以下简称大汉公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第X号民事判决，于2007年1月18日向本院提起上诉。本院于2007年3月21日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月14日公开开庭审理了本案。职介中心的委托代理人成振宏、王尚灵，大汉公司的委托代理人潘某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大汉公司一审诉称：2005年2月24日，其与职介中心签订了《技术合同书》一份，约定职介中心委托其开发“山西省职业介绍服务中心网站内容管理系统项目”。合同总价款人民币（略）元。双方约定，职介中心应于合同签订后3个工作日内支付30%合同款（略）元，项目安装完成后3个工作日内支付60%合同款（略）元，验收合格后3个工作日内支付余款（略）元。实际履行中，其于2005年4月30日将合同项目安装完成，职介中心对此进行了确认，却拒不支付合同约定的60%合同款（略）元。请求判令职介中心：1、立刻支付人民币（略）元及2005年5月12日至今的迟延付款利息（按日万分之二点一计算）；2、承担诉讼费用。

职介中心一审辩称：1、大汉公司并未将《技术合同书》及其附件中约定的项目安装完毕，也未履行补充协议的约定，超过了双方约定的工期，已经构成根本违约，造成该《技术合同书》无法履行；双方已于2006年3月签订了终止合同备忘录。2、由于大汉公司的过错导致合同无法履行，其已经在太原市中级人民法院提起诉讼，本案应中止审理。

一审法院查明：

2005年2月24日，职介中心（甲方）与大汉公司（乙方）签订《技术合同书》，约定由甲方委托乙方开发“山西省职业介绍服务中心网站内容管理系统项目”，合同生效时间自甲方首付款到帐之日起计算，合同生效后，乙方给出《项目进度安排表》，包括项目的起始和完工时间及项目实施的地点、方式及计划进度。甲方三日内对《项目进度安排表》进行确认；确认后，乙方根据甲方要求，开始项目实施。如在双方承诺的日期实际工作有所延误，双方均需以书面方式说明理由通知对方，双方认可后签字盖章。合同有效期为1年。该项目款项总计（略）元，甲方应于合同签订后3个工作日内支付乙方30%合同款（略）元，项目安装完成后3个工作日内支付60%合同款（略）元。项目安装试运行1年，试运行期间双方对产品无异议，则对项目进行正式验收，验收合格后3个工作日内甲方支付余款（略）元。所有系统的标准和验收，按《产品说明书》为准。该系统由以下四部分组成：DH01大汉版通BX系统、DH02大汉社区论坛系统、DH03会员管理系统、DH04人才招聘系统。乙方还承诺将根据软件系统用户对象的不同，分别对网站系统管理员和信息维护人员进行培训，从而使系统网站管理员可以独立完成网站系统的日常管理和维护，信息维护人员可以独立进行网站信息组织、编辑和发布工作，乙方还提供相应的技术支持服务。同时，双方达成补充协议一份，约定乙方在上述合同之外免费赠送（略）-OA办公软件一套，并约定该软件的赠送模式和结果不影响与甲方签订的网站内容管理系统合同的执行。

上述《技术合同书》附件3《项目进度安排表》中约定的总体工期为45天，并注明“合同签定后双方再定”，但大汉公司与职介中心并未提供合同签订后另行签定《项目进度安排表》的证据。

2005年3月18日，职介中心将30%的合同款（略）元以电汇方式支付给大汉公司。2005年4月21日，大汉公司工作人员刘某亚赴职介中心进行项目安装、调试工作。2005年4月22日至4月29日，大汉公司安装了“版通服务器”、“版通软件”即大汉版通BX系统（DH01）、并安装了“OA服务器”、“OA软件”（（略）-OA办公软件）、人才招聘系统（DH04）、会员管理系统（DH03）及大汉社区论坛系统（DH02），确认并建设了“山西职介”网站栏目，选择、修改、新建了相关模板、设置单元并与人才招聘系统接口，且完成了“山西职介”网页、大汉社区论坛、大汉版通系统程序、“OA系统”、模板及数据库的备份工作。在安装工作期间，大汉公司还对职介中心网站管理各部门信息员进行了培训工作，使其掌握了大汉版通C/S系统的系统设置、信息平台、模板平台、网站生成等功能，初步掌握了大汉版通BX系统管理、网站管理、工具管理、栏目管理、信息管理、模板管理等功能。2005年4月30日的《出差总结表》确认，职介中心网站建设完成，相应功能模块安装完毕并可以使用，大汉社区论坛系统、大汉版通系统、OA系统、模板、“山西职介”网页均已经备份，OA系统与大汉版通系统的培训工作也已完成。遗留问题为：1、人才招聘功能模块中的权限管理等功能还没有开发完毕，相应的培训也未进行。2、部分栏目信息需审核后方可发布的功能有待“五一节”后确定。职介中心负责该项目的工作人员孙瑞廷对《项目出差安排表》、《项目安装、调试、服务出差表》、《出差日报告》、《出差总结表》、《大汉网络项目培训反馈表》等签字确认。

2006年2月7日，职介中心发函给大汉公司，函件中称：“……贵公司2005年3月初承揽的我单位公共招聘网及办公自动化程序设计项目，尚未完成验收，我中心已聘请好专业人员，请贵公司速派技术及相关人员于2006年2月13日前来我单位继续完成验收工作。”2006年2月13日，大汉公司员工王英主赴职介中心进行系统交付、测试，并对系统中出现的问题进行了整改。根据2006年2月16日王英主出具的测试问题报告单记载，整改的大多数问题属于网页设计美观程度问题，还包括小部分设计功能问题。2006年3月2日，双方在职介中心进行交付工作并签署《备忘录》，其中确认“网站内容管理系统”存在一系列问题，包括：1、大汉版通系统在评论方面没有预设的敏感词汇过滤；排版、信息录入不能做到所见即所得；文档下载栏目的底级输出页打开后显示不正确。2、大汉版通系统后台没有服务器系统操作日志、数据库备份自动恢复功能不能正常使用；模版图片不能实现缩略图功能。3、论坛系统中签名档图片上传功能、注册、发贴时字体大小及颜色的编辑、快速返回页面、精华贴、酷贴操作功能尚存在问题。4、会员管理系统中注册时用户名、邮箱使用存在问题，缺少会员智能检索系统、网上聊天系统。该《备忘录》还载明：“项目交付工作中，尚未进行全部的检测，鉴于存在问题较多无法完成交付工作，交付工作只能终止。”

2006年9月6日，太原市中级人民法院受理职介中心诉大汉公司一般技术合同纠纷一案。职介中心起诉的事实同样为其与大汉公司之间的“山西省职业介绍服务中心网站内容管理系统项目”技术合同履行纠纷。

一审法院认为：

一、本案不应当中止审理

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定的中止情形为：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”职介中心为证明本案应当中止审理，提交了太原市中级人民法院受理案件通知书等证据，但本案的受理时间为2006年4月24日，远远早于太原市中级人民法院的受理时间2006年9月6日，且双方争讼的事实相同，并不符合中止审理的条件。

二、大汉公司实际履行了《技术合同书》及其附件中约定的安装工作

根据《技术合同书》及附件1－4，应确认大汉公司与职介中心签订的合同性质属于技术委托开发合同，双方的权利义务应当根据技术委托开发合同的相关规定予以确定。

因双方达成的《补充协议》约定，（略）-OA办公软件赠送模式和结果不影响双方签订的网站内容管理系统合同的执行，故该《补充协议》与本案争议的事实并无关联。

从大汉公司提供的《项目出差安排表》、《项目安装、调试、服务出差表》、《出差日报告》、《出差总结表》、《大汉网络项目培训反馈表》等可知，《技术合同书》附件1中约定的大汉版通BX系统、大汉社区论坛系统、会员管理系统已经安装完毕。人才招聘系统虽存在遗留的技术问题，但职介中心提供的测试问题报告单中仅仅明确列出了招聘大厅相关连接与LOGO存在的外观问题，《备忘录》中也没有对人才招聘系统存在的技术问题作出说明，可以据此确认《技术合同书》附件1约定的人才招聘系统也已经安装完毕。关于大汉公司的培训义务问题，因职介中心对此未产生异议，故大汉公司已履行了《技术合同书》附件４约定的培训工作。

因《技术合同书》的第三条第1款约定：“合同生效时间自甲方首付款到帐之日起计算，合同生效后，乙方给出《项目进度安排表》，包括项目的起始和完工时间及项目实施的地点、方式及计划进度。甲方三日内对《项目进度安排表》进行确认。确认后，乙方根据甲方要求，开始项目实施。”而职介中心并未提供其何时确认该《项目进度安排表》的证据以证明安装期限超出约定工期，故对职介中心关于安装期限超出约定工期的抗辩理由不予支持。

三、大汉公司的瑕疵履行不构成根本违约

职介中心提出大汉公司在安装工作中的存在瑕疵构成根本违约，已安装的系统与网站从未投入使用，现在其所使用的网站是另行请他人设计的；双方已在《备忘录》中约定终止交付。但上述主张不能成立。理由为：

1、从测试问题报告单的记载来看，大汉公司安装的系统存在的问题主要为网页设计美观程度问题，只有少量问题如“发表评论前台页面点击后没有正常显示”等属于设计功能问题，况且上述问题均已得到整改。

2、根据《备忘录》的记载，“网站内容管理系统”存在的问题包括：（1）大汉版通系统在评论方面没有预设的敏感词汇过滤；排版、信息录入不能做到所见即所得；文档下载栏目的底级输出页打开后显示不正确。（2）大汉版通系统后台没有服务器系统操作日志、数据库备份自动恢复功能不能正常使用；模版图片不能实现缩略图功能。（3）论坛系统中签名档图片上传功能、注册、发贴时字体大小及颜色的编辑、快速返回页面、精华贴、酷贴操作功能尚存在问题。（4）会员管理系统中注册时用户名、邮箱使用存在问题，缺少会员智能检索系统、网上聊天系统。所谓根本违约是指合同目的根本不能实现，但本案中，从一般常识而言，网站存在上述问题尚不足以影响其基本运行与使用，同时也可以通过进一步整改加以解决。因此，上述履行瑕疵不足以影响合同根本目的的实现。3、职介中心虽然认为大汉公司为其安装的系统与网站从未投入使用，现在所使用的网站是另行请他人设计的，但并未提供相应的证据加以证明。4、关于终止交付约定的性质。职介中心虽然认为“交付工作终止”的性质为合同解除，但《技术合同书》对系统的安装、试运行、验收阶段的区分有明确约定，该《备忘录》的主要内容也为确认涉案项目在验收阶段中存在的问题，从整体来看并不涉及合同的权利义务调整变更，亦未对合同解除的相关事项做出任何约定；同时，大汉公司也明确否认双方形成了约定解除合同的合意。据此，结合《备忘录》的内容及当事人的表示意思，《备忘录》中“交付工作终止”的约定不构成《技术合同书》的协议解除，合同的权利义务并未终止。

综上，双方间的《技术合同书》属于技术委托开发合同，合同依法成立，应属有效。大汉公司作为研究开发人，应当按照约定期限完成研究开发工作，交付研究开发成果；职介中心作为委托人，应当按照约定期限支付报酬。大汉公司已经完成了《技术合同书》中约定的系统安装工作，并能投入使用，虽然该系统在试运行阶段存在瑕疵，但并不足以导致合同根本目的不能实现。故对大汉公司要求职介中心支付安装工作阶段合同款项及逾期利息的诉讼请求，予以支持。因双方在合同中未约定逾期付款违约金某算标准，也未约定逾期付款损失的承担方法，故逾期利息应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。职介中心辩称安装工作尚未完成且系统瑕疵构成根本违约等，没有事实与法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第三百三十一条、第三百三十二条的规定，一审法院判决：自判决生效之日起十日内，职介中心向大汉公司支付合同款项（略）元及2005年5月12日起至实际支付之日止的逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费人民币3025元，其他诉讼费人民币200元，由职介中心承担。

职介中心上诉称：（一）一审查明以下事实错误。

1、“刘某亚赴职介中心进行项目安装、调试工作……职介中心对此事实不持异议。

2、“根据2006年2月16日王英主出具……设计功能问题。”（二）一审认定事实错误。

1、大汉公司是为上诉人安装了软件，但该软件由于存在一系列问题而不能使用。

2、无证据证明大汉公司履行了培训的义务。

3、大汉公司提交的《出差总结表》等只能表明大汉公司工作人员来上诉人处就相关不同程序工作过，孙瑞廷的相关签字只是对上述工作的确认，不能证明大汉公司履行了合同义务，其工作结果符合合同目的。

4、《备忘录》已证明软件存在严重技术问题，导致无法验收，双方已终止合同。5、大汉公司严重违反合同，致使合同目的无法实现，已构成根本违约。（三）本案应依法中止审理，一审法院未予中止审理属程序严重违法。请求撤销一审判决，驳回大汉公司一审诉讼请求。

大汉公司答辩称：

1、安装与验收属合同履行的不同阶段。答辩人已履行了安装阶段的义务，根据合同约定，上诉人就应支付相应款项。

2、答辩人已对上诉人的员工进行了相应培训。这一事实也证明安装工作已完成。

3、《备忘录》的内容说明安装软件已具备相应功能，可以运行。

4、双方签署的《备忘录》不能认为是对合同终止履行的合意体现。

5、本案不应中止审理。请求驳回上诉，维持原判。

本案二审的争议焦点为：

1、本案是否应当中止审理；

2、大汉公司是否履行了《技术合同书》及附件中的相应义务。

双方当事人二审均未提供新的证据。

一审法院查明的事实均有充分证据支持，本院在此予以确认。

本院另查明：

《技术合同书》的第三条“履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式”的第1款约定：“合同生效时间自甲方（职介中心）首付款到帐之日起计算，合同生效后，乙方（大汉公司）给出《项目进度安排表》，包括项目的起始和完工时间及项目实施的地点、方式及计划进度。甲方三日内对《项目进度安排表》进行确认。确认后，乙方根据甲方要求，开始项目实施。”2005年4月19日大汉公司向职介中心发出“项目出差安排表”。其中，项目的起始及完工时间定为4月21日－4月30日；项目的实施地点定为山西太原；项目实施方式及进度定为4月22日安装版通服务器、版通、安装OA，4月22日－4月23日安装人才招聘/会员/论坛，4月23日－4月27日建设山西职介网站，4月28日－4月29日版通、OA培训。同年4月21日，职介中心确认该进度表。

本院认为：

一、关于本案是否应予中止审理

职介中心认为，其已以技术委托开发合同纠纷为由在山西省太原市中级人民法院起诉大汉公司，而本案应以该案的审理结果为依据，故依法应予中止审理。对此本院认为，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项规定的法定中止情形的前提条件是“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。但从本案及另一案的诉讼理由来看，双方均系认为对方就同一合同的履行行为构成违约而在两地分别起诉。在合同当事人互诉违约的情形下，不存在一方当事人起诉对方违约的法律认定必须以对方诉其违约的法律认定为依据的情形，因此本案不应中止审理。

二、关于大汉公司是否适当履行合同义务

因本案中大汉公司主张的是“项目安装阶段”合同价款，职介中心也仅就该阶段的合同义务是否已适当履行提出异议，故对大汉公司是否适当履行合同义务的法律判断应以其在“项目安装阶段”的相应义务为准。

1、关于“项目安装阶段”的付款条件

涉案合同系分阶段履行的合同。在阶段性合同中，双方一般通过履行义务与给付对价相结合来达到权利义务的制衡。因而，阶段性合同中的履行一般是指债务给付的行为本身，对方当事人一般也仅能就行为是否完成进行抗辩。除非已完成的行为不符合合同约定且构成根本违约。本案中，双方当事人在合同的第二阶段“项目安装阶段”及第三阶段“正式验收”阶段分别约定职介中心在大汉公司项目安装完成后3个工作日内支付60%的合同款（略）元及验收合格后3个工作日内支付余款（略）元。上述约定表明职介中心已对安装义务的适当履行与否作出了相应的安排。即在安装不符合合同约定时，其有权拒绝余款的支付，同时并可依据法律另行主张相应的违约损失。因此，单就阶段性合同的一般履行原则而言，本案中，职介中心在“项目安装阶段”的付款条件仅是大汉公司安装软件系统的行为完成后的三日内。

2、关于培训义务是否履行

由于涉案合同未明确将培训义务纳入“项目安装阶段”的合同义务，且该义务与当事人已约定的付款条件无涉，故本院对职介中心关于大汉公司未履行培训义务的主张，不予理涉。

3、关于安装是否完成及根本违约

职介中心认为：大汉公司未能在约定的45天内完成安装、违约在先；已安装的软件因存在严重技术问题而不能使用，构成根本违约，因此其有权拒绝大汉公司相应的履行请求。大汉公司则认为：45天的工期应由双方另行商定而未商定；即便45天工期成立其履行也符合上述规定；已安装的软件无严重技术问题，不构成根本违约。

对此，本院认为：

（1）关于45天工期问题。虽然大汉公司发出的“项目出差安排表”与约定的《项目进度安排表》在名称上不一致，但内容符合双方在合同中的相关约定，故应视为双方在订立合同后另行商定了从2005年4月21日开始起算的45天总体工期。

（2）关于大汉公司是否在45天内完成安装问题。根据大汉公司已提供的《出差总结表》关于“人才招聘功能模块中的权限管理等功能还没有开发完”的记载内容，应当认定大汉公司在4月21日－4月30日的安装工作中未能安装完整的软件系统，且无证据显示何时进行了补充安装。故无法认定大汉公司在45天内进行了安装。

（3）关于是否根本违约问题。所谓根本违约是指因一方的违约行为致使合同根本目的无法实现。就本案而言，双方签订《技术合同书》的目的是为了建立职介中心网站内容管理系统。《备忘录》中所记载的多数问题在双方作为验收标准的《产品说明书》中并未明确记载，超出了约定范围，不能作为违约认定的依据。从《备忘录》本身的记载内容来看，其余属约定范围问题均是在网站运行的情况下所发生的，这说明已安装的软件系统已实际运行并具备了一定的网站内容管理功能。因此，这些问题及未在45天内完成安装属部分履行不当，并不影响系统软件基本功能的实现。综上，大汉公司的现有违约行为并不致产生合同根本目的不能实现的后果，不属根本违约。

三、关于涉案合同是否已被协商解除

职介中心认为，《备忘录》中关于“交付工作只能终止”的约定内容应视为双方协商解除了涉案合同。大汉公司则认为，王英主无权代表公司作出合同解除的意思表示；此处的“终止”不能等同于合同的解除，应指交付工作的中断。

本院认为，因王英主系受大汉公司的委派至职介中心进行项目的技术验收工作，其只能代表大汉公司作出有关技术问题的意思表示，而无权作出关于解除合同的意思表示。故“交付工作只能终止”不能视为大汉公司同意协商解除合同。

综上所述，职介中心的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3025元，由职介中心负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长王成龙

代理审判员施国伟

代理审判员王天红

二○○七年十一月十三日

书记员刘某