海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2007）三亚民一终字第X号

上诉人（原审原告）：福建省三明市建筑工程公司海南分公司。住所地：海口市X路１７３办公楼３楼。

法定代表人：林某某，该公司经理。

委托代理人：王某静，北京正仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：三亚滨海实业开发公司。住所地：三亚市X村。

法定代表人：王某某，该公司总经理。

委托代理人：孙某某，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：中国农业银行三亚分行。

法定代表人：彭某某，该行行长。

委托代理人：梁某某，该行职员。

委托代理人：林某果，海南中海律师事务所律师。

上诉人福建省三明市建筑工程公司海南分公司（以下简称三明公司）与被上诉人三亚滨海实业开发公司（以下简称滨海公司）、中国农业银行三亚分行（以下简称三亚农行）工程承包合同纠纷一案，三亚市城郊人民法院于２００７年１月１８日作出（２００５）城民一初字第６１７号民事判决，三明公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于２００７年６月５日公开开庭进行了审理。上诉人三明公司的委托代理人王某静，被上诉人滨海公司的委托代理人孙某某，三亚农行的委托代理人林某果、梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：三明公司的前身系福建省三明市建筑公司海南公司，２００２年已经工商行政部门核准变更为该公司名称。１９９３年３月２７日，三明公司与滨海公司签订一份《建筑安装工程承包合同》，约定滨海公司将位于三亚市X村的滨海公寓楼工程以包工包料的形式交由三明公司承建，建筑面积约１９５０平方米，工程造价约１５０万元，工期从１９９３年３月２８日至１９９３年１０月１８日，共计２００天；合同签订后三天内滨海公司支付工程总价款的２０％给三明公司作为工程备料款，以后按工程进度付款。合同还对其他事项作了具体的约定。合同签订后，三明公司依约进行施工，工程施工至±０后，由于滨海公司资金紧缺，经双方商定，工程由三明公司垫资兴建，待工程完工后付清工程款给三明公司。该工程土建部分于１９９４年２月完工，因三明公司资金方面的原因，该工程水电安装部分停工。双方于１９９７年１０月６日对工程土建部分进行结算，工程造价为１７８１４３３元。后三明公司陆续筹资对水电部分进行安装兴建，至２００４年１月基本完工，双方于２００４年１月１６日对水电工程进行决算，总价款为３４８６５７．６６元。除滨海公司已向三明公司支付３０万元工程款外，滨海公司尚欠三明公司工程款１８３００９０．６６元。滨海公司于１９９４年１２月６日办理了＂滨海公寓＂楼的房屋产权登记，取得了房屋权证。１９９８年８月，三亚海利实业有限公司向第三人三亚农行贷款５００万元，滨海公司以该楼提供给三亚海利实业有限公司作为其中的３８０万元的贷款抵押担保，并办理了他项权利登记。在诉讼中，第三人三亚农行提出鉴定申请，要求：１、对＂滨海公寓＂楼水电安装工程是否在２００３年１２月３０日前已完工进行司法技术鉴定；２、对土建工程结算书的制作时间是否在１９９７年１０月６日制作和对水电安装工程结算书制作时间是否在２００４年ｌ月１６日制作进行司法技术鉴定。以查明水电安装工程是否在２００４年１月才完工。三亚市城郊人民法院依法委托三亚市中级人民法院对鉴定事项委托鉴定机构进行鉴定。２００６年５月３０日三亚市中级人民法院对要求鉴定的第１项内容因鉴定机构无此方面的鉴定能力，将委托的第１项鉴定内容退回。２００６年６月２８日，对委托鉴定的第２项内容，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心（２００６）技鉴字第６０３号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定书》，鉴定结论为：１、１９９７年１０月６日工程结算书的第１页、第３页、第５页上的共三枚＂三亚滨海实业开发公司＂印文不是在标称的日期盖印形成，而是在１９９８年９月１０日之后盖印形成；１９９７年１０月６日工程结算书的第１页、第３页、第５页上的共三枚＂三亚滨海实业开发公司＂印文与２００４年１月１６日工程结算书的第１页、第３页、第５、６页上的共四枚＂三亚滨海实业开发公司＂印文不是标称的署期间隔分期盖印形成，两者的盖印时间相近。２、根据现有样本，无法确定１９９７年１０月６日工程结算书上留有的＂福建省三明市建筑公司海南公司＂印文的形成时间。３、２００４年１月１６日工程结算书上留有内容为＂福建省三明市建筑工程公司海南分公司＂印文在标称的时间盖印的可能性不大。三明公司、滨海公司对鉴定结论提出异议，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于２００６年９月１８日对双方提出的异议做出了书面答复。三亚农行还向法院提供滨海公寓楼电费缴费详细清单、评估报告、公证书，以证明滨海公寓楼的水电在９８年前已经使用。

原审法院认为：三明公司、滨海公司签订的《建筑安装工程合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。合同签订后，三明公司依约进行施工，工程完工后，双方已对土建部分及水电安装部分进行了决算，确认了工程价款，除滨海公司已付给三明公司３０万元工程款外，滨海公司尚欠三明公司工程款１８３００９０．６６元，滨海公司对此不持异议，应予确认。三明公司要求滨海公司支付拖欠的工程款，理由充分，应以支持。三亚农行认为三明公司承建的工程在２００４年１月才完工是虚假的，并提供滨海公寓楼电费缴费详细清单、评估报告、公证书等予以证明。因该缴费清单无法证明该用电属＂滨海公寓楼＂的用电，评估报告和公证书也不能说明＂滨海公寓楼＂水电工程完工的时间，对该证据证明的问题，不予采纳。对（２００６）技鉴字第６０３号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定书》所作出的鉴定结论，因该鉴定结论对两份结算书的制作时间不确定，不能否认工程结算书制作时间不是签署的时间，该鉴定结论也不能否定水电工程的完工时间是２００４年１月。因此在鉴定结论及其他证据不能证明完工时间的情况下，应按结算时间确认工程的完工时间。结算时间是２００４年１月，三明公司主张的完工时间是２００４年１月应以采纳，三明公司的工程价款应享有优先受偿权。由于本案工程施工于１９９４年，完工在２００４年１月，但该工程在《中华人民共和国合同法》自１９９９年１０月１日施行之前即１９９８年已设定抵押，因此三明公司就工程价款享有的优先权不得对抗农行已设定的抵押权。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、第四百二十八条的规定，判决：一、滨海公司应于本判决生效之日起十日内一次性向三明公司支付工程款１８３００９０．６６元，并从２００４年１月１６日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清欠款之日止。二、三明公司对滨海公司位于三亚市X村的＂滨海公寓楼＂（房产证号：三集房字第２３２号）折价或拍卖所得价款在拖欠工程款１８３００９０．６６元范围内享有优先受偿权，但其享有的优先权不得对抗第三人三亚农行的抵押权。案件受理费１９１６０元由滨海公司负担，鉴定费１８０００元，由滨海公司负担４０００元，三亚农行负担１４０００元。

上诉人三明公司不服原审判决向本院上诉称：一、通过我司，滨海公司、三亚农行在原审中所举的大量证据显示，我司所承担的建设工程施工于１９９４年，最后竣工于２００４年１月，对此原审法院已做出认定。《中华人民共和国合同法》第四百二十八条规定，本法于１９９９年１０月１日起施行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（一）》第一条规定：＂……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释中有规定的以外，适用当时法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定＂。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条明确规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。为了明确此权利，２００２年最高人民法院又颁布了法释（２００２）１６号即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该解释的第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案应适用《中华人民共和国合同法》，我司的优先受偿权应优于三亚农行的抵押权。二、讼争之工程建设在先，滨海公司因在无资金继续建设，其工程款基本上均系我司垫资，工程主体完工后，由于资金困难，水电工程一直延续到２００４年才竣工。在水电工程尚未开工的情况下，滨海公司设定了抵押权，现法院判决抵押权优先，即判决我司垫资的工程去为滨海公司担保的海利公司偿还三亚农行的借款，显然有悖公平原则。本案讼争的建设工程因含有大部分民工工资，如法院判定三亚建行的抵押权优先，势必剥夺农民工的工资，这样既不符合法律规定，也违反中央关于解决农民工工资的相关规定，同时可能会因此导致矛盾激化，造成社会不稳定因素产生。三、三亚农行对＂滨海公寓楼＂享有抵押权，应在当初抵押贷款时所设立的期限之内。滨海公司与三亚农行和三亚海利实业有限公司所签订的《抵押担保借款合同》（三）贷款期限约定是从１８９８年８月１４日至２０００年８月１４日，而我司起诉是在２００４年，三亚农行参与诉讼己是抵押期届满的四年后。根据滨海公司在原审中证实，其提供讼争标的物给海利公司作抵押借款，抵押期间，三亚农行从未向滨海公司行使过担保物权，期限届满后直到我司起诉时，三亚农行也未曾与滨海公司办理延续抵押期限或协议将该抵押物折价抵偿海利公司的借款，也未通过法律程序主张权利，因此，认为三亚农行的抵押权基于消灭。通过阅卷和庭审，我司未发现三亚农行提供证据证明对本案讼争标的物在抵押期间或抵押担保的除斥期间，向滨海公司主张过权利。因此，原判保护三亚农行已经消灭的抵押权与法律相悖。四、原判认定三亚农行的抵押权在《中华人民共和国合同法》实施前就已设定，因此，《中华人民共和国合同法》生效后的工程款优先受偿权不能对抗该法生效前的抵押权，这是没有法律依据的。首先，合同法和最高院的司法解释都说明了，合同法生效前的合同，于合同法生效后发生的纠纷应适用合同法，并没有新的解释来否定现在生效的合同法和最高院的司法解释，这就确定了工程款必须有优先受偿权。其次，立法机关的立法本意，是考虑到建设工程垫资在先，后才会以工程抵押借款，如不首先保护垫资方的权利，而先考虑抵押权，会严重损害垫资方的合法权益，故而立法机关的立法本意和最高院的司法解释的适用目的均为此而设定了工程款优先受偿权。因此，请求二审法院依法撤销三亚市城郊人民法院（２００５）城民一初字第６１７号民事判决书第二项，依法改判确认三亚农行的抵押权不得对抗我司的优先受偿权。一、二审诉讼费由滨海公司、三亚农行承担。

被上诉人滨海公司辩称：一、三明公司与我司于１９９３年３月２７日签订的《建筑安装工程承包合同》，内容真实，合法有效。二、该工程即滨海公寓楼土建部分于１９９４年２月份完工，１９９７年１０月６日进行结算，土建工程实际造价１７８１４３３．００元，该款除我司支付３０万元外，其余由三明公司垫付。土建工程完工后，由于我司资金一直很困难，无法及时安装水电，后经三明公司再次筹资才在２００４年１月将水电工程安装完工，２００４年１月１６日经三明公司与我司结算，水电部分工程价款为３４８６５７．６６元。两部分工程款总额是２１３００９０．６６元，扣除我司已付的３０万元，我司至今尚欠三明公司１８３００９０．６６元。三、一审法院判决三明公司的工程款具有优先受偿权，符合法律规定，我司没有异议。四、一审判决三明公司的优先受偿权不能对抗三亚农行的抵押权，我司认为不妥。三亚农行于１９９８年８月１４日与我司签订《抵押担保借款合同》后到目前为止，从未向我司行使过担保物权，担保期届满后至今，该行也未曾与抵押人协议延续抵押期限或协议将该抵押物折价抵偿海利公司的借款，也未通过法律途径主张其权利，根据民法通则，担保法等相关规定，该抵押权基于消灭，对于己经消灭的抵押权，法院判决支持，显然没有法律依据。因此，三亚农行的抵押权基于消灭，法院依法不应保护，三明公司的工程款具有优先受偿权，于法有据，二审法院应依法支持。

被上诉人三亚农行辩称：原判适用法律正确，不存在曲解法律的问题。三明公司至今未提供拖欠农民工工资的证据，三明公司的垫资建房是违法违规的，其垫资得不到回报不存在不公平。关于农行的抵押权是否消灭的问题，由于三明公司没有作为一个诉求提出，故不在本案的审理范围；且抵押权是从权利，主债权未消灭，不存在抵押权消灭。工程结算书是不真实的，滨海公寓楼的房产证早已办好，工程竣工时间不是２００４年，我行认为工程最迟在１９９８年已竣工，三明公司的优先受偿权已超过６个月的时间。工程欠款余额应由相关部门进行决算，该工程决算不符合规定。因此，三明公司的优先受偿权不存在，一审判决的结果正确。

经二审审理查明：一审法院查明的事实属实。

本院认为：本案争议焦点是三明公司工程款优先受偿权能否对抗三亚农行抵押权的问题。本案中三亚农行作为第三人未对其抵押权提出诉求、主张权利，故一审法院无法亦无须对三亚农行抵押权有关问题进行审查。而一审法院在三亚农行未提出诉求的情况下，迳自判决三明公司工程价款的优先权不得对抗三亚农行的抵押权。显然违反了不诉不理的原则，应予纠正。至于三亚农行在二审中主张三明公司的优先受偿权已超过６个月的时效问题。因在鉴定结论及其他证据不能证明竣工时间的情况下，应按工程的结算时间即２００４年１月来确认竣工时间，则本案工程竣工时间为２００４年１月，三明公司于２００４年５月３１日主张工程款优先受偿权，未超过６个月，况且三亚农行亦未就此提起上诉，故三明公司的优先受偿权并未丧失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（２００５）城民一初字第６１７号民事判决书第一项。

二、变更（２００５）城民一初字第６１７号民事判决书第二项为：三明公司对滨海公司位于三亚市X村的＂滨海公寓楼＂（房产证号：三集房字第２３２号）折价或拍卖所得价款在拖欠工程款１８３００９０．６６元范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费１９１６０元，由滨海公司负担；鉴定费１８０００元，由滨海公司负担４０００元，三亚农行负担１４０００元；二审案件受理费１９１６０元由三亚农行负担。

本判决为终审判决。

审判长吴开平

审判员曾人孝

代理审判员吴雄文

二ΟΟ七年六月二十八日

书记员林某