重庆市第四中级人民法院

民事判决书

（2007）渝四中法民一终字第X号

上诉人（原审第三人）：中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司，驻重庆市渝中区X路X号。

负责人：卢某某，该分公司总经理。

委托代理人：罗爱军，北京市中银律师事务所四川分所律师。

上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司，驻重庆市黔江区正阳大道X号。

负责人：张某某，该分公司总经理。

委托代理人：罗天灿，重庆光界律师事务所律师。

委托代理人：罗爱军，北京市中银律师事务所四川分所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省群力钢结构工程有限公司，驻江西省进贤县高桥工业区。

法定代表人：李某某，该公司董事长。

委托代理人：颜某某，男，生于1951年10月5日，汉族，该公司项目部经理，住（略）。

委托代理人：白钰镳，重庆光界律师事务所律师。

上诉人中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司（以下简称重庆公司）、重庆黔江销售分公司（以下简称黔江公司）与被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称江西公司）建设工程承包合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2006年11月27日作出（2006）黔法民初字第X号民事判决。上诉人重庆公司和黔江公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人重庆公司、黔江公司的委托代理人罗爱军、罗天灿，被上诉人江西公司的委托代理人颜某某、白玉镳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：正值国道319线三改二(运力极差)期间，原、被告于2002年12月20日签订了《中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司(秀山洪安)加油站工程合同》。合同约定了施工项目、主要材料、承包方式、工程单价及项目总价款、付款方式、违约责任等条款。特别是双方有争议的付款方式作了如下约定，“当乙方将工程所需材料准备齐全，运至工程工地开始施工时，甲方付给乙方工程总造价50％的工程款，安装过程中甲方再付给乙方工程总造价20％的工程款，余下工程款待该所有工程项目完工，经甲方验收合格经审核后，扣除总造价5％的质保金后，一星期之内一次性付给乙方。质保期满，若没有质量问题，甲方一次性将质保金付给乙方。”合同第七条约定，“任何一方违约，处罚总造价15％的违约金付给对方”。合同签定后，原告群力公司按约备料组织施工，工程按期完工后，于2003年8月12日经被告方验收为合格工程并投入使用。2003年12月9日双方又对工程的工程量(含增加工程)及价款进行了结算，双方最后确认该工程的总价款为人民币（略）.88元。在施工期间被告已支付原告工程款（略）·88元，至今下欠工程余款（略）元。此后，原告向被告索要工程余款，被告则以此工程未经上级公司审计为由拒绝支付下欠工程款，双方产生纷争。原告起诉请求判决被告支付工程欠款（略）元及利息，违约金（略）.58元，并承担本案诉讼费用。黔江公司辩称《工程合同》第五条约定“经审核后付款”，而该工程至今未审计，工程款尚未确定，不存在被告拖延支付工程款和违约，原告请求无理，应予驳回。在诉讼过程中，第三人提出被告是第三人授权管理公司，原、被告间恶意串通，不按原告与第三人谈判的价格签订工程合同，严重损害第三人利益，申请参加诉讼，请求人民法院确认原、被告间签订的《工程合同》价格条款无效，驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，原、被告间签订的工程合同，是根据黔江片区当时的特殊情况经双方当事人协商一致的真实意思表示，尚无证据表明有违反法律的禁止性规定，该合同应为有效。依法成立的合同，对当事入具有法律约束力，双方应共同遵守，严格履行。第三人与原告在四川的“受委托人”签订的准入谈判会议纪要，是在工程合同之前形成的一般性准入约定，且相关手续有瑕疵，该证据不予采信。即使该纪要有效，合同双方当事人在签订具体合同时也可以根据实际情况进行变更，谈判纪要在前工程合同在后，被告是独立的合同主体和诉讼主体，具有相应的权利能力和行为能力，能独立承担民事责任。因此，谈判纪要对原告不具有约束力。第三人提出工程合同的价格条款无效的主张，因该条款是合同双方当事人的合意，在不违反法律的禁止性规定的情况下，都应当有效。第三人认为原、被告间有恶意串通损害第三人利益的行为，因未提供相应的证据证明，原、被告也否认该事实，故对第三人的主张难予支持。原、被告的工程合同订立后，原告依约完成了合同约定的工程义务，被告依约对工程进行了验收和结算，被告应当按照约定履行支付余欠的工程款义务。合同第五条约定的经审核后扣除总造价5％的质保金后一星期之内一次性付款，本意就是工程完工后对工程量的增减进行审定核实、数据计算是否准确进行复核之意，绝非“经被告上级公司审计后付款”的意思。审计与审核有质的区别，该工程合同上也并没约定要经哪个部门审核审计，若以审计结果作为付款依据，双方当事人签订工程合同价款和一星期内付清的条款就己无必要。因此，被告的主张显然违背了合同相对性原则和合同的意思自治原则，被告的内部审计对原告不具有约束力。对工程结算的审核是完全可以在短期内完成的事务，工程质保期已超过多时，工程余款早应支付，故对被告的主张不予支持。另外，被告主张的原告承诺了配合被告的审计是对合同的补充之理由也不充分，因为原告只是配合被告之内部审计并无同意修改合同付款方式之意，被告无权以其上级公司或内部规定为由对抗合同相对方(原告)。因此，被告不按期支付工程余款显属违约，理应立即支付工程余款并承担违约责任或赔偿因违约给原告造成的损失，原告可择一诉求。故本案可不予支持利息的主张。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、由被告中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司在本判决生效后三日内支付原告江西省群力钢结构工程有限公司工程欠款人民币（略）元；二、由被告中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司在本判决生效后三日内向原告江西省群力钢结构公司支付违约金人民币（略）.58元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回第三人的诉讼请求。案件受理费7000元，其他诉讼费2850元，合计9850元由被告承担。

重庆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认黔江公司与江西公司签订的《工程合同》价格条款无效，该工程价格按上诉人与江西公司招投标价格结算，驳回江西公司的其他诉讼请求。其主要事实和理由为：1、原判对诉争合同的效力认定错误，由于违反《招投标法》第四十六条、第三条之规定，黔江公司超越代理权限与江西公司签订的《工程合同》价格条款是无效的；2、“会议纪要”是施工合同的组成部分，原判不予采信错误，黔江公司是重庆公司的下属分支机构，不是独立的法人企业，不可能独立承担民事责任；3、《工程合同》约定工程尾款经“审核”后才支付应理解为经上诉人的内部审计后付款，由于该条件不成就，江西公司无权要求支付尾款及违约金。

黔江公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认《工程合同》价格条款无效，按照重庆公司与江西公司招投标价格计算，驳回江西公司的其他诉讼请求。其主要事实和理由为：因江西公司与重庆公司经过招投标对价格进行了约定，事后黔江公司与江西公司对工程价格的约定应无效，且合同约定经过审核后才付款，由于江西公司未提供相关资料给重庆公司审核，故黔江公司付款的条件不成立，不存在违约，不应支付违约金及资金利息。

被上诉人江西公司答辩称：1、黔江公司与江西公司签订的《工程合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效；2、重庆公司不是合同的缔约方，不应是本案的当事人，黔江公司系依法设立并经过工商部门登记领取了营业执照，能独立从事生产经营活动；3、重庆公司对加油站的工艺、网架、罩棚实行内部市场准入证制度与《招投标法》规定的招投标是两码事，重庆公司是针对某类工程的入围谈判，招投标是针对某一具体工程事项的招标和投标行为。

本院二审查明:本案由江西公司于2005年11月23日向重庆市黔江区人民法院起诉，该院于2005年12月20日作出（2005）黔法民初字第X号民事判决，主文为：一、由被告中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司在本判决生效后三日内支付原告江西省群力钢结构工程有限公司工程欠款人民币（略）元；二、由被告中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司在本判决生效后三日内向原告江西省群力钢结构公司支付违约金人民币（略）.58元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7000元，其他诉讼费2850元，合计9850元由被告承担。黔江公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月19日作出（2006）渝四中法民二终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。于是，中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司在一审中作为第三人申请参加诉讼。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点为：关于工程合同效力；关于“会议纪要”是否应作合同价格条款；关于黔江公司是否应当参照合同约定向江西公司支付工程尾款及其利息和是否应当承担违约责任。

第一，关于工程合同效力。首先，黔江公司作为合同主体和诉讼主体是否适格。黔江公司虽非企业法人，但属于依法设立并取得工商营业执照，享有独立的经营权，具有独立承担相应民事责任的能力，具有合同主体和诉讼主体资格。其次，黔江公司是否超越代理权。黔江公司与江西公司签订合同时系以自己名义签订，非代理重庆公司的行为，不存在越权代理的问题。再次，黔江公司与江西公司签订的《工程合同》是否违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（二）项之规定，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。本案的工程系使用国有资金投资，属必须进行招标的项目。《工程合同》违反了《招投标法》应当招标而未招标的强制性规定，应为无效。因此，上诉人所持有关上诉理由，合同效力部分正确，予以采纳；其余部分不能成立，不予采纳。

第二，关于“会议纪要”是否应作合同价格条款。

一方面，根据重庆公司（2002）X号委托书和（2002）X号文件的内容，以及2002年11月18日重庆公司重油储招字【017】1-X号中标通知书内容【“确定江西公司为中标人，取得重庆公司加油（气）站罩棚工程服务内部市场准入资格。请江西公司收到中标通知书后派人到重庆公司商谈有关合同事宜”】判断，原判认定“会议纪要”系“一般性准入约定”而非合同组成部分并无不当。另方面，“会议纪要”只记载了合同签订前双方磋商的结果，但对价格约定并不明确、具体和全面，只有一个笼统按面积计算的价格，与《工程合同》中的施工项目和《工程款计算清单》上的计价项目不能对应，难以认定其合理性和有效性。因此，上诉人主张“会议纪要”是施工合同的组成部分的理由不能成立，不能采纳。

第三，关于黔江公司是否应当参照合同约定向江西公司支付工程尾款及其利息和承担违约责任。首先，虽《工程合同》无效，但该工程已经竣工验收合格并投入使用，并有建设、监理和施工单位各方代表签署《工程量签证单》和《工程款结算清单》，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和第十八条的规定，江西公司有权请求黔江公司参照合同约定支付工程款及其利息。工程尾款以《工程款结算清单》确定的（略）·88元为准，减去已付的（略）·88元为（略）元。根据本案实际情况，工程尾款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从工程款结算清单出具之次日即2003年12月10日起开始计算至清偿之日为止。因此，黔江公司应当参照合同约定向江西公司支付工程尾款及其利息，二上诉人主张按照重庆公司与江西公司招投标价格计算工程款的理由不能成立，不能采纳。其次，合同中约定“经甲方验收合格并经审核后，扣除总造价5％的质保金后，一星期之内一次性付给乙方”中的“审核”，应理解为工程竣工后黔江公司对江西公司完成工程量和工程价款的审核义务。由于本案中双方已经进行了《工程量签证单》和《工程款结算清单》确认，黔江公司已经完成了审核义务。如须再经合同当事人之外的第三人审核，则违反合同的相对性原则。若要以“审核”结果为准，即以黔江公司再次审核的结果作为计算其向江西公司支付工程款的根据，实质是否定了合同约定的工程量和价款，让合同一方将其单方意志强加另一方，则无论招投标还是签订合同约定价款将无意义，有悖市场交易规则，也有悖合同法规定的当事人地位平等和自愿原则。故黔江公司是否送谁“审核”，并不影响其应向江西公司支付工程尾款。因此，上诉人主张要“经上诉人的内部审计后付款，由于该条件不成就，江西公司无权要求付尾款”的上诉理由亦不成立，难予采纳。再次，由于《工程合同》无效，江西公司请求黔江公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（二）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、江西省群力钢结构工程有限公司与中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司签订的《中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司(秀山洪安)加油站工程合同》无效；

二、维持重庆市黔江区人民法院（2006）黔法民初字第X号民事判决第一项，撤销该判决第二、三、四项；

三、上诉人中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司于本判决生效后三日内支付被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司工程欠款（略）元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2003年12月10日起开始计算至清偿之日为止）；

四、驳回上诉人中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司和被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费7000元，其他诉讼费2850元，合计9850元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司负担7880元，被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司负担1970元；二审案件受理费7000元，其他诉讼费2850元，合计9850元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司和中国石油天然气股份有限公司重庆黔江销售分公司共同负担7880元，被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司负担1970元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长刘光明

审判员黄飞

审判员何庆华

二○○七年三月二十九日

书记员曾康