重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2007）渝二中民终字第X号
上诉人（原审原告反诉被告）洪某某，男，生于1954年10月20日，汉族，住（略），身份证号（略）。
委托代理人汪学国，重庆五桥律师事务所律师。
上诉人(原审被告反诉原告)李某，男，生于1969年7月16日，汉族，住（略）-X号，身份证号（略）。
委托代理人任某，男，生于1975年10月18日，汉族，住（略）。
委托代理人李某明，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人洪某某与上诉人李某企业租赁合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2006年11月6日作出（2004）万民初字第X号民事判决，上诉人洪某某、李某均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年1月10日、1月22日公开开庭审理了本案，上诉人洪某某及其委托代理人汪学国，上诉人李某及其委托代理人任某、李某明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年6月，万州区黄泥纸厂因资不抵债，被债权人处置，洪某某以120万元整体转让取得黄泥纸厂产权。同年10月7日，洪某某与李某签订《转租经营协议书》，约定洪某某在办理企业权属变更登记之前将黄泥纸厂转租给李某经营，办理登记之后，再签租赁经营合同，承租期为10年，洪某某不得转租、转卖他人，经营承包费每年16万元，李某在经营期间添置的机械设备归李某所有。还约定洪某某在当年12月之前必须办理权属变更登记。协议签订后，李某支付了10万元租金。2004年4月29日，李某又支付租金2万元，同时双方约定剩余4万元租金在2004年6月1日支付。李某承租纸厂后，即投资对该厂原有一条旧生产线(旧厂)进行改造，将其由生产瓦楞纸改为生产白纸，另一条生产线(新厂)仍继续生产瓦楞纸，至纠纷发生时，技改未完成。2004年5月28日，洪某某与分水镇人民政府签订转让协议，将黄泥纸厂以116万元转让，并约定立即与现租赁经营者解除租赁协议，其费用由分水镇人民政府认可后支付。同年5月29日，洪某某、李某、分水镇人民政府即协商解除租赁合同事宜。5月30日，李某向洪某某去函称转让纸厂属违约行为，现仅经营7个月，对剩余4万元租金暂不支付。6月1日，洪某某复函称李某欠4万元租金早已违约，未经同意擅自改型，已造成重大损失，要求即日前来协商解除租赁协议。2004年6月8日，洪某某与李某的代理人任某签订了一份《解除〈转租经营协议书〉的协议书》，协议称在5月28日双方当面协商，洪某某提出解约，李某同意解除租赁协议，洪某某一次性退还承租费12万元，补偿投资款和赔偿解约的损失。但具体金额为空白，未约定。洪某某付清所有款项时，租赁协议自动解除，李某交还纸厂。6月11日，洪某某查看了李某的设备投资账，双方记载2004年5月31日止帐面发生款为（略）.25元，此后未有进一步的算帐协商。此时李某已停产，6月21日因欠电费被停电。6月24日，洪某某以纸厂名义对变压器报停。2004年9月22日，洪某某与分水镇人民政府及相关部门人员到黄泥纸厂要求查看机器设备，李某的工作人员任某要求双方算帐付款后移交财产，双方发生争执，洪某某强行撬开生产用房进去查看。此后李某宣称对这些厂房不再负责保管，洪某某只好另行派人照看。2004年10月9日，洪某某起诉要求解除租赁合同，收回租赁财产。11月19日，李某起诉要求赔偿投资款及损失。审理中李某放弃独立的诉讼，参加到洪某某起诉的案件中进行反诉。2005年4月27日，原审法院组织双方对李某投资的主要设备、洪某某移交给李某原纸厂的机器设备按现状进行了清点，然后全部移交给洪某某保管使用，并将移交财产予以保全。5月15日，双方又自行对办公用品及库存物资进行了清点移交。2005年10月，洪某某、李某均提出鉴定申请，原审法院委托重庆顺达会计师事务所有限责任某司分别对洪某某提出的机器设备损失、恢复生产费用，李某提出的投资额进行鉴定。2006年6月，鉴定人作出鉴定咨询意见。对洪某某提出的机器设备损失因提供不出李某承包初期的设备交接清单，又无实物对应，无法确认技改、更改的机器设备价值，而洪某某对此提供原黄泥纸厂固定资产账和2000年12月处置黄泥纸厂时的评估明细表又极不相符，无法鉴定该部分金额。洪某某提出恢复生产费用，有正规发票（略）元可以认定，普通收据和白条支出（略）.61元由法院酌定。李某投资款中可以认定的金额为（略）.43元，受材料有限不能全额认定的有9项计（略）.56元，不属于鉴定范围的（略）.27元，另有说明不能确定的有（略）.14元。所有未作出认定的事项均作出相关说明。洪某某对鉴定结论的质证意见是：1、鉴定人员没有到现场核实实物；2、李某提供的单据中大部分虚假，价格明显偏高；3、没有分项，对已消耗、损坏或遗失物品无法核实；4、申请重新鉴定。李某对鉴定结论的质证意见是：1、洪某某支出的1万元锅炉安装检修费以前就欠了，这次检修后一并付款开票；2、其余白条支付的费用不真实；3、自己投资不能确认的部分，大多是因为账务的原因，但有实际使用、支出，要求予以确认。
一审法院认为，洪某某经黄泥纸厂债权人、上级主管部门协商一致，取得黄泥纸厂产权，虽没有办理权属变更登记，但黄泥纸厂仍属企业法人，具有经营的主体资格。洪某某的购买行为只改变了所有权者，不影响以黄泥纸厂名义对外经营的主体。洪某某与李某签订的租赁协议有效。李某欠交4万元租金，双方已约定延期交纳，视为新的约定，不能视为违约。李某对生产线的技改，合同上并未约定在多大程度上李某可自行更改、改造，或必须事前向出租方报告，仅通过更换设备生产其他类型纸张，符合租赁合同的目的，且历时数月的技改洪某某也未及时阻止。李某的技改行为不能视为违约，李某改造了原有机器设备，如其新添置的设备计算为投资，就应对原有设备承担赔偿责任。洪某某未在约定的时间办理权属变更登记，但未对李某的生产经营造成影响，不应承担责任。洪某某在未事先通知李某的情况下将企业转让他人，违背合同约定。从双方签订的解除租赁协议约定内容及事前、事后双方当事人的行为均明确表明，解除租赁协议是双方真实意思，双方也明确约定了解除租赁协议的办法及处理意见，只对投资额和赔偿额没有约定。《合同法》第六十一条的规定，合同的一些主要内容约定不明或没有约定，合同仍可以成立生效。该解除租赁协议的协议虽没有约定支付投资额和赔偿额的数目，但不影响该合同的成立生效，也不能以合同未履行否定合同的成立。对于黄泥纸厂停产有多方面原因，一是李某缺乏资金，拖欠电费；二是洪某某提出解约，签订解除租赁协议。洪某某在未经双方协商一致情况下，强行撬门查看财产，引起保管责任某明，对造成的损失有责任。李某未采取措施防止损失扩大，也有一定责任。洪某某对其提出的诉讼主张负有举证责任。由于洪某某不能提供移交李某的机器设备清单，因此无法计算李某技改、更改原机器设备的损失，洪某某对此应承担举证不能的责任。洪某某修复机器、房屋费用（略）.61元虽有部分白条支出，但属实际支出费用，应予以认可。对造成该部分损失，洪某某也有责任，应承担一半的费用（略）.81元。洪某某对造成停产及事后长期拖延不能移交财产也有过错和责任，停产期间租金损失12万元，由李某赔偿6万元。李某的工作人员在移交财产时卖铁所得500元应属洪某某所有。李某还应支付洪某某代付电费（略）元、纸花款500元。李某的人员借用洪某某的物资出有借条，李某称已用于厂内，随厂移交了，由于无法查清洪某某移交给李某的财物，李某也无证据证明已归还，这部分物品应归还洪某某，但电脑主机在税务机关保管，应由双方共同去领取。洪某某提出的砖款送货单上无李某或其工作人员签字，不予认可。由于李某并无实质的违约行为，且双方已签协议解除租赁协议，洪某某提出的违约金请求该院不予支持。李某反诉主张退还承包费12万元虽在解除租赁协议中有约定，但应和投资款、赔偿款相联系。李某实际进行了经营，取得了收益，应按其实际经营时间计算租金(2003年11月至2004年5月为9.33万元，其余租金2.67万元由洪某某退还)。李某的投资改造行为是基于10年租期作出的正当经营行为，双方解除租赁协议时也约定要补偿李某的投资款，洪某某提出解约时也应当补偿。鉴定结论中确认的有（略）.43元。受资料限制未能全额确认的建材（略）元、委托加工设备劳务费及税费（略）元、购书纸（略）.6元，实际用于技改，只是无法准确确认其数量，酌情按一半计算为投资款（略）.8元。另有记帐在生产费用的到重庆加工伏辊、胶辊费用（略）.4元实为技改所用，应作为投资额。李某移交给洪某某的库存物资中，尚有1800.73元为李某另购，也应由洪某某支付。其余项目费用由于无法判断是用于技改，还是正常的生产经营，该院不予认定。李某提出照厂人员工资（略）元，对造成该项损失双方均有责任，洪某某赔偿一半即（略）元。李某提出的资金利息损失，由于其对停产及拖延移交财产也负有责任，且解除租赁协议时双方并未约定明确的金额和利息的计算，该项请求该院不予支持。洪某某、李某在履行租赁合同和解除租赁合同中，对造成企业的停产及财产损失均有一定过错和责任。按双方各自应承担责任某偿对方损失。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十三条的规定，判决：一、洪某某与李某2003年10月7日签订的《转租经营协议书》及2004年6月8日签订的《解除〈转租经营协议〉的协议》有效。二、李某应支付洪某某下列费用：1、停产期间租金损失6万元；2、机器房屋修复费用（略）.81元；3、代付的电费（略）元；4、纸花款500元；5、废铁款500元。三、李某应归还洪某某下列物品：1、神舟电线20米；2、乙炔瓶1个，氧气瓶2个；3、电机5台(其中5.5千瓦2台、7.5千瓦1台、11千瓦1台、3千瓦1台)；4、电机转子4个；5、分毯辊1根；6、扳手2把；7、冰柜1台。以上物品均为旧货。另由洪某某与李某共同到税务机关领取联想电脑主机。四、洪某某应补偿李某的投资款（略）.36元。五、洪某某退还李某承租费2.67万元。六、洪某某赔偿李某照厂人员工资（略）元。七、驳回原、被告其他诉讼请求。在本判决生效后一个月内互相同时履行。本诉案件受理费7490元、其他诉讼费2960元，反诉案件受理费（略）元、其他诉讼费4600元，鉴定费9000元，合计（略）元，由洪某某负担（略）元，李某负担（略）元。
洪某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、确认洪某某与任某在2004年6月8日签订的《解除〈转租经营协议〉的协议》尚未生效；2、判令李某赔偿擅自改型造成的损失54万元或评估计算；3、撤销(2004)万民初字第X号民事判决，依法改判；4、判令李某给付承包租金16万元；5、一、二审诉讼费用均由李某承担。主要事实和理由：1、一审认定《解除〈转租经营协议〉的协议》有效错误。该协议明确约定“在甲方付清乙方所有款项时，租赁协议自动解除”，因协议三、四、六条均是空白，尚未确定金额，条件没有成就，是初步达成，且无李某签字，签字的任某无李某授权。2、一审判决明显不公平。洪某某虽未提供交接清单，但提供了购买黄泥纸厂时的评估报告结论明细表及设备一览表，且一审对损失的机器设备照了像，完全可以证明机器设备损失54万元，不以评估报告结论明细表及设备一览表作为评估依据，明显不公平。3、一审对李某的损失评估不客观，不真实。李某提供的单据中大部分虚假，价格明显偏高，评估人员是司法会计师，不是资产评估师，大部分是白条作为依据，评估实物与现场实有设备相差很大。4、一审认定李某欠交4万元租金没有违约错误。5、一审确定停产期间租金损失有误，应从2003年10月7日计至2005年7月14日，李某还应给承包费16万元。
李某答辩称：1、双方签订的《解除〈转租经营协议〉的协议》不违反法律、法规的强制性规定，不违反公共利益，是有效的。协议空白处是应补偿李某的投资额，未确定不影响合同的效力。任某是李某的代理人，在履行解除协议的过程中(2004年6月11日)，洪某某对任某的权利是没有异议的，李某对任某的行为是认可的。2、照像不能确定价格，损失只能以司法程序鉴定的依据为准。3、鉴定机构有鉴定资质，洪某某的观点不能成立。4、租赁协议已解除，洪某某不能按租赁协议主张权利。5、停产期间租金损失一审认定错误。建议驳回洪某某的上诉。
李某亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判第二、三项，改判第五项。2、判令洪某某承担本案诉讼费用。理由：1、原判认定《解除〈转租经营协议〉的协议》有效，同时又判令李某给付洪某某2003年11月至2004年5月9.33万元的租金不当，违背了当事人的意思自治。2、原判认定李某的技改符合租赁合同的目的，投资实际用于技改，但只计算一半不当，李某的投资应增记（略）.8元。3、原判认定李某付洪某某停产期间租金损失6万元不当。签订解除租赁协议后，同年6月洪某某已申请供电部门停电，企业理应停产，停产期间租金不能由李某承担。对于李某已交租金12万元，洪某某已承诺退还，只是双方对于洪某某应补偿李某的所有投资和经济损失尚在计算和清理过程中，不涉及李某还应补洪某某停产期间租金损失。4、2004年9月22日，洪某某强行撬门时，乙炔瓶和氧气瓶还在厂里，撬门后才丢失，责任某洪某某。2005年4月27日交接时，李某交给洪某某21个电机，其中9个已入账，有6个是找雷敏借的，剩下6个是洪某某的，本应由洪某某归还李某，原判李某归还洪某某电机不当。电机转子和分毯辊是当时生产差错的，交厂时能正常生产，说明在机器上，在厂里。李某主张的煤、电、利息、照厂工资，应由洪某某予以全额赔偿。洪某某主张的房屋、机器维修费应由其自行承担。
洪某某答辩称：1、解除协议当时通知的李某。2、李某欠交租金，在2003年12月7日已违约。3、李某进场时整体财产是接收了的，虽然交接清单在搬家时丢失，但交财产是事实。4、李某有书面承诺承担一切损失。5、擅自改型未经同意。6、解除协议尚未生效，理由是无李某的授权。7、租金计算时间应从2003年10月7日计至2005年7月14日。8、李某的损失由洪某某承担不成立。李某停产是因电力公司强行停电，而且有两次电力公司催交电费不交，不是因为协议解除，他继续在生产。9、不存在撬门，时间是2004年9月22日，当时有派出所、政府的一起去看。李某的上诉理由均不能成立，他所提到的没有一点证据。
本院二审查明，《解除〈转租经营协议书〉的协议书》尚有以下主要内容：第五条、双方交接时，乙方(李某)投资的新设备能够正常运转为准，以前的机械设备按原改造前清点归还给甲方(洪某某)(不包括机器正常运转，只清点数量)；第七条、本协议在甲方付清乙方所有款项时，租赁协议自动解除，乙方将现黄泥纸厂的设备、厂房全部交给甲方。二审审理中，洪某某通知了2005年4月27日交接设备时的参与者陈顺寿、陈应芳出庭作证。经与证人核对，一审鉴定机构重庆顺达会计师事务所有限责任某司所出具的司法鉴定咨询意见书中“李某(任某)投资款汇总表”所载明的机器设备与2005年4月27日形成的交接清单载明属李某添置交接时移交给洪某某的机器设备吻合。2007年1月29日，洪某某向本院申请要求对其财产损失进行重新鉴定，但其仍不能举示2003年11月与李某交接时的交接清单。
综合当事人双方的上诉理由及诉辩意见，本院认为本案的争议焦点是：1、《解除〈转租经营协议〉的协议》成立、效力及是否生效的问题。2、导致《转租经营协议书》解除的责任某题。3、有关租赁物原状的举证责任某题。4、对司法鉴定咨询意见书的认定问题。5、转租经营费的计取问题。6、已交纳的12万元转租经营费应否退还的问题。7、洪某某损失额、李某投资额的确定问题。8、关于过错及责任某小的分担问题。
一、关于《解除〈转租经营协议书〉的协议书》成立、效力及是否生效的问题。本院认为，《解除〈转租经营协议〉的协议》系当事人洪某某与李某关于解除租赁关系形成的一个合同。尽管该合同载明双方协商后系初步达成协议内容，但当事人双方在该合同中，就解除转租经营协议、退还李某12万元租金、补偿李某的所有投资及因解除转租经营协议的经济损失、设备的交接已形成合意，即当事人双方对前述事项的意思表示已一致。虽然该解除转租经营协议第七条约定洪某某交清所有款项时租赁协议自动解除，但该条并不是合同成立的条件，而是双方关于合同履行的约定。因此该《解除〈转租经营协议书〉的协议书》已经成立。由于需要对帐、核实等原因，关于李某的所有投资额及因解除转租经营协议的经济损失额尚未确定，但不会影响已经形成合意的事项，并不会影响该解除转租经营协议的成立。该解除转租经营协议没有约定生效条件，当事人双方签字即应对双方具有约束力。虽然乙方签字的是任某，不是李某本人，但该解除转租经营协议已明确载明任某为乙方李某的代理人，从洪某某与任某协商到在该合同上签字，可以推定洪某某认可了任某的代理人身份。即使当时任某没有李某的委托，从纠纷发生后李某以该解除转租经营协议主张权利的行为可以证明，李某也构成了追认。故该解除转租经营协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。原审关于该《解除〈转租经营协议书〉的协议书》有效的认定恰当。洪某某上诉称签订合同的任某没有李某的委托，协议是初步达成，协议生效条件未成就的理由不能成立。
二、导致《转租经营协议书》解除的责任某问题。本院认为，《转租经营协议书》约定，李某应于经营两个月缴纳第一年余欠经营费6万元。然而李某于2004年4月29日经营近半年时才交余欠经营费2万元，李某交经营费不符合合同约定应是导致《转租经营协议书》解除的原因之一。该《转租经营协议书》约定，李某承包经营的期限为十年，洪某某不得转租、转卖他人，然而洪某某于2004年5月28日即与万州区X镇人民政府签订《万州区黄泥纸厂转让协议》，将黄泥纸厂以116万元转让给万州区X镇人民政府。洪某某签订转让协议后，向李某提出解除转租经营，是导致《转租经营协议书》解除的主要原因。李某不能如期交纳余欠租赁经营费，与洪某某协商后，洪某某虽同意了延期交纳，即双方对剩余租赁经营费的交纳进行了新的约定，但交纳租赁经营费的义务人违反合同约定已成事实，故原审认定李某欠交4万元租金不能视为违约不当。洪某某上诉称李某欠交转租经营费应属违约的理由成立。
三、有关租赁物原状的举证责任某题。本院认为，洪某某主张李某经营期间对租赁物造成了损害，并要求赔偿损失。要正确认定给租赁物造成的损失，必须恰当地确定租赁物的原状与现状。关于租赁物的现状，原审有交接清单，有交接时的录像资料，足以证明。但关于租赁物的原状，当事人双方均称遗失了租赁时的交接清单。不能取得租赁物当初交接时最原始的、最直接的证据材料，成为判定租赁物的原状的最大障碍。洪某某一审提交了时间为2000年12月16日的评估明细表，该明细表与2003年11月交接时的机器设备的关系尚需证明，因此不能作为证明租赁物原状的直接证据。洪某某虽有租赁物原状的有关陈述，关于租赁物的原状也有部分黄泥纸厂职工的证实，但证人因与本案有利害关系，该类证据均不及当初交接时的交接清单的证明力强，况且对方当事人李某亦未认可，因此尚不足以证明租赁物原状。当事人对自己提出的主张有责任某供证据。由于系洪某某主张李某经营期间对租赁物造成了损害，因此关于租赁物损失的举证责任某要在洪某某。结合《解除〈转租经营协议书〉的协议书》关于“以前的机械设备按原改造前清点归还给甲方(不包括机器正常运转，只清点数量)”的约定，证明租赁物原状的责任某仍是洪某某。由于洪某某不能举示租赁物原状的证据，对其主张的李某给租赁物造成的损失的诉请应由洪某某承担举证不能的责任。
四、对司法鉴定咨询意见书的认定问题。本院认为，诚如原审所判定“该鉴定由于当事人提供的资料(证据)受限，鉴定机构不能对所有鉴定事项作出准确认定，因此，对符合案件的事项作出明确的鉴定意见，对缺乏资料的作出相应咨询意见，供法庭结合案件其他事实认定，符合本案实际情况，且鉴定人员事前亦到过黄泥纸厂实地查验，符合规定的程序。该结论中有较多不准确、不明确的意见，是本案客观情况缺乏相应资料、实物造成的，不能以此否定该结论的效力。”，该鉴定结论应予以认定。洪某某提出鉴定人员未到现场清点核实的理由与鉴定人员曾亲临现场核实的事实不符。洪某某认为李某提供的有关票据中所载数据很大部分属于虚假，明显高出市场价格，但并未举示充分的证据，其认为单纯凭李某提供的有关凭据作出结论不具真实性的理由不能成立。该鉴定咨询意见书后附有汇总表及明细清单，对前面鉴定结论分项进行了罗列，造成对已消耗、损坏或遗失物品无法核实的原因不在鉴定机构，而在于缺失当初交接时的交接清单。因此原审未同意重新鉴定正确。二审审理中，洪某某仍坚持申请要求对其财产损失进行重新鉴定。由于洪某某不能提供移交李某的机器设备清单，不能证明租赁物原状，无法重新鉴定。
五、转租经营费的计取问题。本院认为，洪某某与李某约定每年转租费16万元。虽然双方的《转租经营协议书》载明的时间是2003年10月7日签订，但双方陈述李某交纳第一期10万元转租经营费时洪某某将厂房、设备交给李某。李某交纳第一期10万元转租经营费时间为2003年11月7日。因此，转租经营费应从2003年11月7日开始起算。租赁物于2005年4月27日在原审法院主持下交由洪某某保管。因此，转租经营费应算至2005年4月26日止。其中2003年11月8日至2004年6月8日双方签订《解除〈转租经营协议书〉的协议书》为213天，2004年6月9日至2005年4月26日为322天，故计算转租经营费分别为213÷365×16＝9.337万元、324÷365×16＝14.115万元。
六、已交纳的12万元转租经营费应否退还的问题。本院认为，由于《解除〈转租经营协议书〉的协议书》成立、有效并已生效，在该解除转租经营协议中，双方约定洪某某退还李某已付的承包费12万元，因此，洪某某应按约定退还李某交纳的12万元转租经营费。
七、洪某某损失额、李某投资额的确定问题。
本院认为，关于洪某某损失额应按如下确定：1、由于租赁物的原状不能证明，而该证明责任某洪某某，因此租赁物的损失额无法确定，洪某某应承担举证不能的责任。2、2004年6月8日双方签订《解除〈转租经营协议书〉的协议书》后，李某即应将黄泥纸厂及设备交回洪某某，由于黄泥纸厂及设备于2005年4月29日在原审法院主持下方交回洪某某，该解除协议虽约定洪某某付清所有款项时李某将黄泥纸厂及设备交回洪某某，但签订解除协议时双方就洪某某应补偿的投资款并未明确，因此，2004年6月8日至2005年4月26日的转租经营费14.115万元应为洪某某的损失。3、洪某某2005年度为恢复生产而发生的各项支出（略）.61元，原审认定为洪某某的损失并按过错及责任某小进行了分担，判令各承担一半的费用即（略）.81元，应属洪某某的损失。4、李某经营期间的电费（略）元由洪某某代付，应为洪某某的损失。5、纸花、废铁不属李某添置或所有，卖纸花及废铁款各500元，亦应属洪某某的损失。
关于李某投资额应按如下确定：1、李某经营期间添置的机器设备经鉴定价值（略）元，该部分设备鉴定机构于“李某(任某)投资款汇总表”中有逐项罗列。经当事人双方于二审时将汇总表中机器设备项下的所有机器设备与2005年4月29日交接时形成的清单核对，均系记载于该交接清单中的机器设备，该交接清单已经洪某某、李某的代理人任某签字，汇总表上价值（略）元的机器设备显示均为李某添置并已交给洪某某。考虑到李某添置该部分机器设备时间不足一年，也系用于造纸的设备，该部分机器设备于黄泥纸厂能发挥其应有价值，因此，不予折旧，该（略）元应认定为李某的投资额。2、李某帐上的其他投资款有鉴定机构认定为投资额的（略）.43元(（略）.43-（略）＝（略）.43)、鉴定机构因资料受限不能全额确认的投资额（略）.56元、超出鉴定范围的损失（略）.27元，共计（略）.26元，其中护厂人员工资（略）元原审按各半分担，符合本案实际，亦较公平，本院不作变动。下余（略）.26元，属于李某帐上反映的其投资，洪某某没有举证证明李某帐上反映的不是其转租经营期间在黄泥纸厂的投入，洪某某关于李某投资帐目不真实的证据并不充分，而洪某某与李某在《解除〈转租经营协议书〉的协议书》中约定应当补偿的投资并未分技改投资或正常生产性投资，因此，该（略）.26元应认定为李某的投资额。
八、关于过错及责任某小分担的问题。本院认为，鉴于导致《转租经营协议书》解除洪某某、李某均有一定过错和责任，故洪某某2004年6月8日至2005年4月28日的转租经营费损失14.115万元及李某机器设备以外的其他投资损失（略）.26元应按过错及责任某小分担。洪某某与分水镇人民政府签订《万州区黄泥纸厂转让协议》是导致《转租经营协议书》解除的主要原因，其应承担60%的责任。李某违反合同约定欠付转租经营费，也有一定责任，其在转租经营期间也不仅是进行技改，尚在从事正常的生产经营，也从转租经营中获取了一定的收益，按公平原则，应承担40%的责任。黄泥纸厂交给李某后至双方签订解除协议期间，李某对黄泥纸厂系正常地使用、收益，其应承担该期间的转租经营费9.337万元，不能因解除协议的签订就免除其履行转租经营合同义务的责任。因此李某上诉称“原判认定《解除〈转租经营协议〉的协议》有效，同时又判令李某给付洪某某2003年11月至2004年5月9.33万元的租金不当，违背了当事人的意思自治”的理由不能成立。
综上所述，李某应给付洪某某转租经营费9.337万元，赔偿转租经营费损失5.646万元(14.115×40%)，赔偿恢复生产费用1.（略）万元、代付电费损失1.9795万元，退还纸花款500元、卖废铁款500元，共计18.（略）万元。李某尚应退还在洪某某处领用、借用的实物。洪某某应当补偿李某机器设备投资11.9176万元，补偿李某其他投资19.（略）万元(（略）.26×60%)，退还李某已付的转租经营费12万元，共计43.（略）万元。将李某应给付洪某某的数额与洪某某应当补偿李某的数额两相品除后，洪某某尚应给付李某24.（略）万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院(2004)万民初字第X号民事判决第一项、第三项、第六项；
二、撤销重庆市万州区人民法院(2004)万民初字第X号民事判决第七项；
三、变更重庆市万州区人民法院(2004)万民初字第X号民事判决第二项、第四项、第五项为洪某某给付李某24.（略）万元；
四、驳回洪某某、李某的其他诉讼请求。
以上当事人应履行的义务，在本判决生效后一个月内互相同时履行。
一审本诉案件受理费7490元、其他诉讼费2960元、反诉案件受理费（略）元、其他诉讼费4600元、鉴定费9000元，二审本诉案件受理费7490元、其他诉讼费2960元、反诉案件受理费（略）元、其他诉讼费4600元，共计（略）元，由洪某某负担（略）元，李某负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张元琼
审判员江善进
审判员刘健
二OO七年三月二十二日
书记员李某贵
