上诉人（一审被告）袁某某。
被上诉人（一审原告）甘某某。
委托代理人白某某。
被上诉人（一审被告）浙江宝华建设集团有限公司。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人黄某乙。
上诉人袁某某因与被上诉人甘某某、被上诉人浙江宝华建设集团有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，不服柳州市鱼峰区人民法院（2009）鱼民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员郭道惠、审判员熊立群参加的合议庭审理了本案，代书记员张婕担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告与其丈夫系柳州市城中区X村八队马鹿山屯村民，其丈夫长年在建筑工地打工，双方共生育子女两人，即大女儿梁潇（X年X月X日生），小女儿梁静莹（X年X月X日生）。位于柳州市X路X号的“国信·凤起新都”建设项目系被告宝华公司承建。被告袁某某与被告宝华公司签订有承包协议，约定由被告袁某某承包“国信·凤起新都”项目X号楼的抹灰工程。2007年12月，被告袁某某雇佣原告作为该项目X号楼抹灰工程的小工，日工资为人民币50元。2008年8月8日下午16时许，原告在该项目X号楼工地工作时，不慎跌倒受伤。原告受伤后，即被送至中国人民解放军第一五八医院住院治疗。医院诊断为：1、左髂骨粉碎性骨折；2、全身多处皮肤软组织挫伤；3、右侧上颌窦、筛窦炎。原告于同年10月30日要求出院，共住院83天，出院医嘱：1、继续加强功能锻炼；2、出院后三个月回院复查；3、不适随诊。出院时该医院门诊部出具《证明》，证实原告住院期间需陪护1名，原告住院期间的医疗费为人民币2174.12元。2009年1月17日，原告到中国人民解放军第一五八医院门诊治疗，支付医疗费人民币14.20元，但无门诊病历记录。2009年2月12日，原告因髋部疼痛，继续到中国人民解放军第一五八医院住院治疗。医院诊断为：左髂骨陈旧性骨折。原告于同年2月28日要求出院，共住院16天，出院医嘱：1、继续加强功能锻炼；2、不适随诊。原告第二次住院期间的医疗费为人民币466.12元，但无陪护证明。现双方因赔偿数额意见不一致，酿成诉讼。诉讼中，原告向本院提出伤残鉴定申请，本院于2009年6月24日委托柳州市明桂司法鉴定中心对原告的伤进行伤残鉴定，该鉴定中心于同年7月2日作出明桂司法鉴定中心[2009]残鉴字第X号《明桂司法鉴定中心伤残鉴定意见书》，认为原告本次损伤骨盆最终评定为九级伤残，原告为此支付鉴定费人民币700元。被告宝华公司称原告第一次住院的医疗费人民币2174.12元被告已支付，对此原告予以认可，并明确表示放弃主张该费用。
一审法院审理认为，原告与被告袁某某之间虽然未签订雇佣合同，但双方存在事实上的雇佣关系，有原告及被告宝华公司陈述认可，本院予以确认。两被告之间为承包关系，对此原告及被告宝华公司均无异议，本院亦予确认。现原告在从事雇佣活动遭受人身损害，被告袁某某作为雇主，应当承担赔偿责任。原告作为建筑工地小工，应当具有相应的安全防范意识及熟悉相应的安全操作规程，但原告在实际操作中因自己不慎，造成跌倒受伤，因此，原告对损害的发生也有一定的过错，可以减轻被告的赔偿责任。综合本案的实际情况，被告袁某某应承担80%的赔偿责任。被告宝华公司作为发包人，依法应承担连带赔偿责任。原告要求赔偿第二次住院医疗费人民币466.12元，有医院住院收费收据及病历证实；住院伙食补助费人民币3960元、交通费人民币210元、伤残鉴定费人民币700元，合理合法，且有相关证据证实，被告宝华公司对此亦无异议，本院均予以支持。原告要求赔偿门诊医疗费人民币14.20元，仅提供有门诊《收费票据》，无医院门诊病历佐证，对此本院不予认定。原告主张从受伤之日（即2008年8月8日）至定残之日（即2009年7月1日）共计327天的误工费人民币x元，但未能提供其因伤致残持续误工的证据，且其两次住院治疗出院时的医嘱也无医生建议全休的相关记录，故对原告的主张，本院不予完全支持，应按原告的实际住院天数，以原告日工资计算，即误工费为50元/天×99天=4950元。原告主张要求两次住院期间的护理费，但其第二次住院无陪护证明，故原告第二次住院护理费，本院不予支持，护理费以其丈夫的误工费参照相关标准计算，即：x元/年÷12个月÷21.75天×83天=7092元。原告主张其住院期间的营养费人民币3960元，因无医疗机构的意见和建议，故本院不予支持。原告要求赔偿残疾赔偿金及被抚养人生活费，符合法律规定，残疾赔偿金应为x元/年×20年×20%=x元，被抚养人生活费应为9627元/年×[（18-15）+（18-2）]年÷2×20%=x元。原告要求赔偿精神损害抚慰金人民币x元，该主张数额过高，本院根据原告受伤的具体情况，酌情确定为2000元。据此，上述本院认定的赔偿金额为人民币x.12元，被告袁某某承担80%的赔偿责任，应为人民币x.30元。被告袁某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，本院可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告袁某某赔偿原告甘某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币x.30元；
二、被告浙江宝华建设集团有限公司对被告袁某某的上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告甘某某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币2987元（原告已向本院预交），由原告甘某某负担1314元，被告袁某某负担1673元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
上诉人袁某某不服一审判决上诉称：上诉人因不服鱼峰区人民法院(2009)鱼民初(一)字第X号民事判决书”特提起上诉，具体上诉事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院对上诉人与被上诉人浙江宝华建设集团有限公司(以下简称宝华公司)之间为承包关系的认定，以及上诉人与被上诉人甘某某之间存在雇佣关系的认定属于事实错误。l、上诉人袁某某和被上诉人浙江宝华建设集团有限公司之间应为雇佣关系，前者是后者的雇员。案件的事实是：上诉人袁某某和被上诉人宝华公司之间确实签订有一份《主体工程(抹灰班)承包协议》，但该协议中规定的承包方式为劳务形式包清工，也就是说，上诉人袁某某只是负责该工程的劳务，是民工的代表或组织者，由其组织被上诉人甘某某等人为宝华公司承建的柳州市国信·凤起新都抹灰工程作小工。所以，上诉人袁某某并不是承包人，而是宝华公司的雇员，双方之间应该是雇佣关系，而非一审法院认定的承包关系。2、上诉人袁某某与被上诉人甘某某之间不存在雇佣关系，两者同为被上诉人宝华公司的雇员。一审法院以上诉人袁某某和被上诉人甘某某之间存在事实上的雇佣关系为由，认定双方之间为雇佣劳动关系是错误的。首先，如上所述，上诉人袁某某只负责宝华公司承建的柳州市国信·凤起新都的抹灰工程的劳务，双方之间应该是雇佣关系，而不是一审法院认定的承包关系，上诉人袁某某也是宝华公司的雇员。其次，在上诉人和宝华公司签订的主体工程(抹灰班)。承包协议第九条中规定，上诉人甘某某等工人的工资是由被上诉人宝华公司项目部统一发放的，职工工资发放表和职工考勤表也是由上诉人编制后，再由宝华公司项目部审核的。由此，可以认定，上诉人甘某某等工人是宝华公司的雇员，而不是上诉人袁某某的雇员，真正存在雇佣劳动关系的是二被上诉人甘某某和宝华公司双方，一审法院认定上诉人袁某某和被上诉人甘某某之间存在雇佣关系是与案件事实不符的。二、一审法院判决理由不符合法律规定，适用法律错误。1、本案中，被上诉人甘某某与被上诉人宝华公司之间存在雇佣关系，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》第十一条的规定，甘某某作为宝华公司的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当由其雇主即宝华公司承担全部赔偿责任。一审法院在错误认定案件事实的情况下，适用法律错误，判决由同为宝华公司雇员的上诉人袁某某承担赔偿责任是没有法律依据的。另外，上诉人袁某某与被上诉人宝华公司签订的《主体工程(抹灰班)承包协议》中约定：工伤2000元以内的由上诉人袁某某负责，超过2000元以上的由双方协商解决。对此项约定，上诉人认为违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》中关于雇主应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害负赔偿责任的规定，所以属无效约定，应适用法律的相关规定。2、本案中，宝华公司是柳州市国信．凤起新都的承建人即施工单位，也是上诉人袁某某和被上诉人甘某某的雇主。我国《建设工程安全生产管理条例》第三十二条规定：施工单位应当向作业人员提供安全防护用具。《建设法》第三十九条规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。根据以上法律规定，宝华公司作为施工单位，在其雇员即被上诉人甘某某的工作场所，应当负责提供相应的安全措施。然而事实上，被上诉人甘某某受伤时，其正在进行抹灰作业的楼梯周围并没有任何护栏等防护措施，由此才导致了被上诉人甘某某人身损害事故的发生。因此，被上诉人宝华公司未尽到应尽的安全保障义务，所以应由被上诉人宝华公司承担被上诉人甘某某受伤的人身损害赔偿责任。综上所述，一审法院判决认定事实错误、判决理由违反法律规定、适用法律错误，依法应当予以撤销。请求撤销一审判决，依法改判或者发回鱼峰区人民法院重新审理。本案诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人甘某某答辩称：一审法院认定事实、法定程序及适用法律方面基本正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人浙江宝华建设集团有限公司答辩称：一、上诉人袁某某与甘某某之间是雇佣关系，甘某某与浙江宝华建设集团有限公司之间不存在关系，浙江宝华建设集团有限公司和上诉人签订了承包合同，上诉人在上诉状中声称是民工代表，但是没有任何证据证明其得到了民工的委托和授权，浙江宝华建设集团有限公司把工程发包给上诉人，浙江宝华建设集团有限公司支付上诉人是工程款而不是工资，浙江宝华建设集团有限公司拖欠工资是要从工程款中扣除的，并不是拖欠了工资就与甘某某有关系。二、从发放工资方面可以看出，上诉人与甘某某之间是雇佣关系。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实没有异议，也没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人甘某某与上诉人袁某某之间虽未签订雇佣合同，但双方存在事实上的雇佣关系，被上诉人甘某某和浙江宝华建设集团有限公司均予以认可。袁某某与浙江宝华建设集团有限公司之间系承包关系，浙江宝华建设集团有限公司亦无异议。甘某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，袁某某作为雇主，应当承担赔偿甘某某因伤受到的经济损失的民事责任。甘某某作为建筑工地小工，应当具有相应的安全防范意识及熟悉相应的安全操作规程，但其在实际操作中因自己不慎，造成跌倒受伤，因此，甘某某对损害的发生也有一定的过错，可以减轻袁某某的赔偿责任。综合本案的实际情况，一审法院判定袁某某承担甘某某损失80%的赔偿责任适当。浙江宝华建设集团有限公司作为发包人，依法应承担连带赔偿责任。甘某某要求袁某某赔偿住院医疗费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，一审法院判定共计x.12元，各方当事人均无异议，应当予以确认。袁某某应当承担80%的赔偿责任，为人民币x.30元。一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，本院予以维持。袁某某关于其与浙江宝华建设集团有限公司不是承包关系，其与甘某某同为浙江宝华建设集团有限公司雇员的上诉理由与本案事实不符，不承担甘某某因伤受到的经济损失的上诉请求于法无据，本院不予支持。被上诉人甘某某、浙江宝华建设集团有限公司的答辩理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1673元（上诉人已预交），由袁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅广德
审判员郭道惠
审判员熊立群
二○一○年四月二日
本件与原本核对无异
代书记员张婕
