上诉人（原审被告）南通新大港储开发有限公司。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人周亮，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏新天地氨基酸肥料有限公司。
法定代表人单某某，该公司董事长。
委托代理人朱建平，北京市中济律师事务所无锡分所律师。
原审被告宜兴四海油脂有限公司。
代表人施某某，该公司管理人负责人。
委托代理人夏军，该公司管理人成员，江苏衡立律师事务所律师。
上诉人南通新大港储开发有限公司（以下简称新大公司）因与被上诉人江苏新天地氨基酸肥料有限公司（以下简称新天地公司）、原审被告宜兴四海油脂有限公司（以下简称四海公司）保证合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2009）宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月1日公开开庭进行了审理。新大公司委托代理人陈扬、周亮，新天地公司委托代理人朱建平，四海公司委托代理人夏军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
新天地公司一审起诉称：2008年10月，四海公司向中信银行股份有限公司无锡分行（以下简称中信银行）借款2000万元，其为四海公司提供担保的同时，新大公司也向新天地公司提供了反担保。事后因四海公司未能及时向中信银行归还借款，新天地公司按约履行了担保义务。请求判令四海公司、新大公司连带支付新天地公司借款本金2000万元、利息损失x.60元；判令四海公司支付其他损失x.63(系支付宜兴农行的利息)；并由四海公司、新大公司连带承担本案诉讼费用。
四海公司一审辩称：经其请求，新天地公司为四海公司的借款向中信银行提供了担保。现经破产审计，四海公司帐面确实结欠新天地公司借款本金2000万元，其将依法在破产财产中予以清偿。至于欠款的利息损失，请求法院按法律规定进行计算。
新大公司一审辩称：其单某只有一枚公章，反担保合同上新大公司的公章与其在2007年度工商年检及上海市第二中级人民法院查封、扣押财产清单某加盖的公章均不一致，可以证明反担保合同上的单某公章系伪造；反担保合同上虽有其当时的法定代表人朱明的签字，但朱明平时签名是用原珠笔书写，且落款时间明显不是朱明所写；反担保合同上朱明的签字及单某印章均属虚假，其不应承担反担保责任。根据新大公司章程，朱明无权代表新大公司签署反担保合同。即使反担保合同真实，新天地公司在签订合同时，因怠于审核新大公司章程，其行为也因违反《公司法》第16条强制性规定而应认定为无效。反担保合同明确约定，双方如发生争议，应提交无锡市仲裁委员会（以下简称无锡仲裁委）仲裁裁决，原审法院对本案不具有管辖权。请求驳回新天地公司对新大公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年10月28日，四海公司与中信银行签订1份借款合同,约定由四海公司向中信银行借款2000万元，借款期限自2008年10月28日至2009年10月23日。同日，中信银行与新天地公司签订一份保证合同,约定由新天地公司为四海公司的2000万元借款本息提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间自2009年10月24日至2011年10月23日等。同日，新天地公司又与新大公司签订1份反担保保证合同，明确由新大公司为中信银行与新天地公司签订的担保合同提供连带责任的反担保保证，反担保保证范围包括新天地公司代偿主合同项下的借款本金及利息等相关费用。反担保合同由新大公司法定代表人朱明签字，并加盖了新大公司的单某公章及朱明的私人印章。上述合同签订后，中信银行按约将2000万元借款本金汇至四海公司银行帐户。2008年12月22日，因四海公司资金困难，新天地公司即以四海公司的名义为其代偿借款利息12万元。同年12月30日，中信银行以借款人四海公司现涉及重大诉讼为由书面通知新天地公司，要求其立即履行担保责任。2008年12月31日，新天地公司通过转帐支票汇至四海公司银行帐户x元，并注明“新天地公司为四海公司提前归还贷款本金2000万元，利息x元”。
原审另查明：2007年7月9日，新天地公司与中国农业银行股份有限公司宜兴市支行（以下简称宜兴农行）签订1份最高额保证合同，同意为四海公司自2007年7月9日至2009年7月8日期间向宜兴农行借款在最高额余额4000万元范围内提供担保。2008年12月31日，新天地公司根据宜兴农行担保人履行责任通知书，为四海公司支付该保证合同项下的借款利息x.10元。
又查明：四海公司于2003年6月16日经工商部门核准成立，企业类型为独资经营（港资），法定代表人朱明。2009年5月12日，新天地公司以四海公司资不抵债，不能清偿到期债务为由，向法院申请对四海公司进行破产还债。该院于同年5月30日作出（2009）宜民二破字第0001—X号民事裁定书，裁定受理新天地公司对四海公司破产还债申请，并于同日作出决定书，指定江苏天哲律师事务所宜兴分所以及江苏衡立律师事务所担任四海公司的管理人。同年6月25日，该院作出（2009）宜民二破字第0001—X号民事裁定书，裁定宣告四海公司破产还债。
还查明：新大公司于1995年4月24日经工商部门核准成立，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人朱明。2009年4月22日经工商部门核准，新大公司的法定代表人变更为司大伟，同年8月31日又变更为何某某。新大公司提供的公司章程载明：法定代表人“只依照董事会的具体决定、决议和指示行事”、“在任何某政年度里批准涉及总额超过50万美元或董事会不时确定的其他数额的任何某保协议，应有不少于2名董事投赞成票方可通过”。
上述事实，有借款合同、借据、保证合同、反担保保证合同、垫款证明、转账支票存根、最高额保证合同、原审法院（2009）宜民二破字第0001—X号裁定书、原审法院（2009）宜民二破字第0001—X号民事裁定书，新大公司章程，工商登记资料，开庭笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：四海公司与中信银行签订的借款合同、新天地公司与中信银行签订的保证合同以及新天地公司与新大公司签订的反担保合同均合法有效；新天地公司与宜兴农行签订的最高额保证合同也合法有效；上述合同对双方当事人均具有法律约束力。四海公司已宣告破产，不能偿还到期贷款。新天地公司按约向中信银行履行担保义务后，其依据与新大公司签订的反担保合同，要求新大公司承担反担保责任的诉讼请求，依法有据，予以支持。新天地公司为四海公司另行向宜兴农行支付的利息，不属新大公司担保范围，该款应由四海公司直接清偿。新天地公司与新大公司签订反担保合同时，朱明同时担任四海公司、新大公司的法定代表人，故朱明签署反担保合同的事实法院予以认定。新大公司对反担保合同上朱明的签字及单某印章的真实性虽提出异议，因本案受理至2009年4月22日新大公司的法定代表人由朱明变更为司大伟，期间约有4个月，新大公司距离证据更近、收集证据的能力更强，但其始终未能提供相应的证据予以佐证，对此应承担举证不能的法律后果，故对新大公司的上述抗辩理由不予采信。新大公司的章程对其法定代表人对外担保的数额及权限虽有明确规定和限制，但此系新大公司的内部管理规章，对于其他交易相对人并不发生法律上的约束力。新大公司认为合同相对方未对其公司章程履行审查义务，所签合同应认定无效的抗辩理由因无法律依据，不予支持。至于新大公司提出反担保合同签有仲裁条款，本案争议应提交无锡仲裁委裁决的抗辩理由，因该院在2009年12月3日已经专门作出书面通知，故不再赘述。新天地公司的债权总额依其提供的银行凭证确认,其实际向中信银行支付借款本金2000万元、利息合计x元，同时向宜兴农行支付利息x.10元，对其余金额不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二条之规定，该院判决：一、新天地公司对四海公司享有债权本金2000万元（偿还中信银行）、利息x元（偿还中信银行）、利息x.10元（偿还宜兴农行），由四海公司以其破产财产依法予以清偿；二、新大公司对新天地公司偿还中信银行的借款本金2000万元、利息x元承担连带保证责任；诉讼费x元（其中案件受理费x元、财产保全费5000元），由四海公司、新大公司连带负担x元，四海公司单某负担1536元，新天地公司负担7359元。
新大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定新大公司在反担保合同上加盖的单某公章及朱明的签字均系真实，不符合客观事实。由于肉眼即可判断反担保合同上加盖的公章与现存公章存在差异，故新大公司无须申请鉴定。即使该公章系朱明刻制，也不能就此认定是新大公司合法有效的公章。本案诉讼发生后，朱明通过亲信已将新大公司包括财务账册在内的资料全部转移，致其不能提供朱明此前遗留的真实签名作为对比的检材，故根本谈不上收集证据能力更强的问题。2、新大公司章程对法定代表人的代表权限有明确的限制，公司章程在工商部门早已登记公示，新天地公司完全具备查询的条件。但其怠于查询，也疏于向新大公司索要合法有效的董事会文件，从而未能及时发现朱明无权代表新大公司提供巨额反担保的事实。新天地公司的行为严重违反《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，主观上存在恶意，对此新天地公司不能因其不知法律规定而免除或降低自己商业往来中应尽的注意义务，其应对自己的疏忽和过错承担相应的法律后果，故不能受到《中华人民共和国合同法》第五十条关于表见代理制度的保护。3、反担保合同明确约定有仲裁条款，根据仲裁排除诉讼的原则，原审法院依法对本案不具有管辖权。尽管《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定人民法院受理破产申请后，有关债务人的诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。但反担保合同约定为连带责任保证，是可分之诉，并非必然要在一个诉讼里解决。原审法院在2009年初向新大公司送达民事诉状等法律文书时，没有同时提供反担保合同，直至2009年10月，其才收到该证据，才知道双方存在仲裁条款，故新大公司在提出管辖权异议时没有就此提出抗辩并非其过错。请求二审法院进一步查明事实，撤销原判，改判新大公司无需对四海公司的债务承担任何某任；并判令四海公司与新天地公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
新天地公司辩称：朱明作为新大公司的法定代表人，其以公司名义在合同上签字属职务行为。原审期间，新大公司对朱明的签字及单某公章虽有异议，但其并未向原审法院提供检材申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。新大公司章程关于法定代表人权利限制及担保限额等规定，均属其内部规范性文件，对经济活动中善意的第三人并没有法律约束力。至于管辖，因原审法院及无锡市中级人民法院对新大公司提出的管辖权异议已经先后作出民事裁定，且二审民事裁定已经发生法律效力，事后新大公司再次提出管辖权异议没有法律依据，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四海公司述称：其对原审认定的事实没有异议，原审判决正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，新大公司为支持其上诉理由，向本院进一步提供了原审法院于2009年10月9日向其邮寄的特快专递、邮件跟踪查询单，以证明新大公司直至2009年10月11日，才收到原审法院送达的反担保合同。该反担保合同对争议的解决方式约定有仲裁条款。
新天地公司对原审法院的特快专递等证据的真实性没有异议，但认为其向原审法院提供全部证据材料后，原审法院何某向新大公司送达，其不清楚。
本院二审经审理确认原审认定的事实。
二审另查明：新大公司认可，其在收到原审法院民事诉状及相关证据后，虽未把有关材料给朱明本人看过，但曾与朱明联系，朱明承认在反担保合同上加盖的印章系其私人雕刻。
本案争议焦点是：一、反担保合同上朱明的签字及新大公司的单某印章是否真实，能否作为定案的依据；二、新天地公司签订反担保合同时，对新大公司的章程未履行审查义务，新大公司据此能否免除保证责任；三、原审法院对本案反担保合同纠纷是否具有管辖权。
本院认为：一、关于反担保合同上朱明的签字及新大公司的单某印章是否真实，能否作为定案依据问题。新大公司在原审及二审期间一直持有异议，对此其负有举证义务。首先，新天地公司提起诉讼后，朱明在较长时间内仍担任新大公司的法定代表人，新大公司认可其在诉讼期间曾与居住在香港的朱明进行过联系，应认定朱明对签订反担保合同的争议及已经提起诉讼的情况属应当知道。如果朱明对其签字确有异议，其作为法定代表人及签订反担保合同的直接当事人，在本案诉讼至新大公司变更新的法定代表人长达近4个月的时间里，朱明完全有条件也有义务提出书面异议，向法院陈述客观真实情况，并提供检材申请鉴定，依法行使法律赋于的诉讼权利。但其既未提出书面抗辩，也未提供由其签字的检材样品申请鉴定。其次，朱明曾长期担任新大公司的法定代表人，其在历年工商年检、对外签订合同及内部行使管理职权时，应当留存朱明在各种不同场合、不同文件上签字的原件，但新大公司在整个诉讼期间，也未能积极收集证据，向原审法院提供并申请鉴定。其在诉讼期间虽抗辩有关证据已被朱明及亲信带走，但此系其内部管理问题，并不能因此排除其应当履行的举证义务。原审法院根据举证规则，确认新大公司对此应承担举证不能的法律后果是正确的。再次，至于单某公章，新大公司认可朱明曾私自刻制公章用于签订反担保合同，应认定新大公司在经营活动中至少有两枚以上的公章同时存在。由于反担保合同由法定代表人朱明签字确认，新天地公司无理由怀疑亦无能力探究新大公司公章的雕刻及使用是朱明个人擅自为之还是符合公司管理制度，这一问题应由新大公司内部进行审查处理，对外不能否定其法定代表人使用公章订立合同的法律效力。综上，新大公司提出朱明签字及新大公司的单某印章均属虚假，其不应承担担保责任的上诉理由，因其证据不足且无法律依据，本院不予采信。
二、关于新天地公司未对新大公司的章程履行审查义务，新大公司能否免除保证责任问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单某投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”。上述规定是关于公司内部实施某定行为所应当遵循的程序性规范，即公司及其内部机构应当遵照执行，但并无规定合同相对人应当知道或必须履行审查义务。故该条款属于管理性规范，不能以此作为合同相对人必须遵守的强制性规定，也不应以此作为判断公司对外订立合同效力的依据。新大公司提出新天地公司未对其公司章程履行审查义务，其应免除保证责任的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
三、关于原审法院对反担保合同纠纷是否具有管辖权问题。新大公司与新天地公司签订反担保合同时，确有“双方发生争议，由无锡仲裁委裁决”的约定。新大公司作为反担保合同的签约人，应当持有该合同正式文本。但其向原审法院及本院提出管辖权异议时，均未声明双方签有仲裁条款，新大公司的上述行为应视为其已经放弃仲裁协议，同意接受原审法院的管辖。现新大公司再次提出“双方签有仲裁条款，原审法院没有管辖权”的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由新大公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡某娜
审判员王立新
审判员费益君
二○一○年七月十六日
书记员倪晓锋
