原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）粟某甲，曾用名粟某清，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯非法拘禁罪于2006年9月11日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2009年7月1日被广西省灌阳县公安局抓获并羁押，同年7月5日被（略）公安局执行逮捕，同年7月9日被（略）人民检察院取保候审，同年11月20日被（略）人民法院决定逮捕。现羁押于（略）看守所。

辩护人胡某某，湖南天戟律师事务所律师。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人粟某甲犯非法占用农用地罪一案，于二○○九年十二月二十四日作出（2009）阳刑初字第X号刑事判决。原审被告人粟某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

（略）人民法院审理认定，2007年9月，被告人粟某甲伙同徐某根、高翔、粟某华（均另案处理）4人各出资1万元（其中粟某华没有本钱，是粟某甲代粟某华出资1万元），在本县X镇X村捧金岭采挖锰矿，将矿石运至本镇X村陈家山洗，没有到林业主管部门办理征占用林地手续，直到2008年3月，因谷洲镇政府阻止才停止采挖。经鉴定，粟某甲等人非法占用毁坏林地14.1亩。另查明，粟某甲曾因犯非法拘禁罪于2006年9月12日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2006年9月23日起至2009年9月22日止。粟某甲在公诉机关取保候审期间，劝过共同作案人徐某根投案自首。原判决采信共同作案人粟某华、徐某根、高翔的供述，证人徐某某、杨某某、粟某乙、谢某某等人的证言，现场勘验笔录、照片，鉴定结论，（略）人民法院（2008）阳刑初字第X号刑事判决书和（2006）阳刑初字第X号刑事判决书等书证，被告人粟某甲的供述等证据认定上述事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十九条，第七十七条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，判决：被告人粟某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元；撤销本院（2006）阳刑初字第X号刑事判决书对被告人粟某甲犯非法拘禁罪所判处的有期徒刑二年，缓刑三年判决的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金x元。

上诉人粟某甲上诉及其辩护人胡某某辩护提出：合伙过程中较早退出了合伙，所实施的采挖时间短；未对林地造成严重破坏和严重污染，后果不是很严重；归案后规劝同案犯自首，有立功表现；原判决量刑过重。粟某甲上诉还提出：在共同犯罪中作用小。辩护人胡某某辩护还提出：上诉人早已提前退出终止了犯罪行为，属情节显著轻微，不应认定为犯罪；如认定为犯罪，也系从犯。

经审理查明，2007年10月份，上诉人粟某甲应邀与（略）谷洲镇X村民粟某华（已判刑）、该县X镇X村民徐某根、高翔（均另案处理）合伙非法开采锰矿。该4人商定各入1股，共4股，赚钱后先退各人股本，再平分利润。粟某华因无本钱而要粟某甲借钱给他作为入股的股本，粟某甲遂出了2万余元作为自己和粟某华2人的股本。当月起，该4人即购买了机械设备及雇请民工在邵阳县X镇X村捧金岭非法占用林地开采锰矿，后又在该镇X村陈家山非法占用林地用于洗矿。自2007年10月至2008年二三月间，该伙人非法占用一般林地面积共计14.1亩，用于采矿、洗矿，致使所占用林地毁坏程度达90%。合伙期间，该4人虽有相对分工，但实际上共同管理。2008年二三月间，由于当地政府予以制止，该伙人才停止采矿。

另查明，上诉人粟某甲在归案后被取保候审期间，主动规劝徐某根投案自首。徐某根在粟某甲的规劝下，于2009年8月20日向（略）森林公安局自动投案并如实供述自己的罪行。粟某甲曾因犯非法拘禁罪于2006年9月11日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期限自2006年9月23日起至2009年9月22日止。

上述事实有下列经查证属实的证据证明：

1、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片证明，根据当事人粟某华和见证人徐某某、刘小平的指认，粟某华锰矿位于捧金岭东坡，山顶往东10米以下挖有大坑，大坑下面有一条南北方向用机械推出来的新鲜毛路，毛路下至半山腰已被挖出来的山土覆盖。整个现场呈三角形，上部为采挖区，下部为山土覆盖区，现场地表、植被均被破坏。捧金岭锰矿的洗矿区位于陈家山南坡，有2条毛路从洗矿区通往山中马路，其中上面1条毛路X路，下面一条毛路X路。洗矿区的上面是1个被推土机推出来的坪，坪里还残留有少量锰土，坪下的土已被挖开，中间摆有一台洗矿机，洗矿机下面为新开毛路，路下为1口水塘，塘里存有洗矿流出的淤泥。有1条新开路环绕水塘与新开毛路相接。所有新开的路，其所修时间应为1年之内。洗矿区周围为马尾松林，整个洗矿区的表土、植被均被破坏。

2、（略）公安局聘请的林业工程师唐青松、邓东华所作的《邵阳县X镇X村捧金岭、西岭村陈家山等地锰矿占用林地鉴定书》的鉴定结论证明，X号小班位于金银村捧金岭，占用林地10.8亩，树种为杉木采伐基地，X号小班位于西岭村陈家山，占用林地3.3亩，树种为马尾松。该锰矿共计占用林地14.1亩，林地毁坏程度达90%，均属一般用材林地。

3、证人徐某某的证言证明，他是邵阳县X镇X村支部书记。2007年六七月份，本村的高翔打了个电话给他讲高翔准备与他人合伙在捧金岭山里挖锰矿，他讲村里商量你们要挖矿的话村委要收1万元1年的租金，不交租金就不要去挖。高翔等人后来一直没有交租金给村里，并在2007年9至10月份正式在捧金岭山里挖锰。刚开始挖的时候他们在捧金岭山里老围水坝里洗矿，不久他们就把锰矿土拖到西岭村陈家山去洗矿。捧金岭这家锰矿他们一直挖到今年转去二三个月者（七八月）才停止挖锰。捧金岭以前是杉树山，挖锰前杉树已采伐；陈家山周围是马尾松林。

4、证人杨某某的证言证明，捧金岭这家锰矿是粟某华与徐某根、高翔、粟某甲4人合伙的，是2007年秋季开始开采的，到2008年六七月份才结束开采。先是在西岭村陈家山推开山作洗矿区，然后再在捧金岭挖锰运过来洗矿。粟某华请了亲叔父粟某乙、粟某四2人在帮他们洗矿。

5、证人粟某乙、谢某某的证言均证明，他们帮过粟某华、徐某根、高翔、粟某甲4人在陈家山洗锰矿，工钱每小时4.5元。锰矿是从金银村捧金岭挖起运来的。

6、共同作案人粟某华、徐某根、高翔对他们伙同粟某甲非法占用农用地犯罪事实供认不讳，其供述相互之间，与其他证据之间均能相互印证。徐某根的供述还证明，他在粟某甲的规劝下向公安机关投案自首。

9、（略）人民法院（2008）阳刑初字第X号刑事判决书证明，粟某华因本案被认定犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金8000元。

10、（略）公安局邵公刑拘字[2006]X号拘留证，（略）人民法院（2006）阳刑初字第X号刑事判决书、取保候审执行通知书、释放通知书、宣告缓刑执行通知书证明，粟某甲曾于2006年4月20日被刑事拘留，因犯非法拘禁罪于2006年9月11日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期限自2006年9月23日起至2009年9月22日止；2006年9月12日被取保候审，当天释放。

11、户籍证明，证明粟某甲的年龄、身份等情况。

12、上诉人粟某甲对自己伙同粟某华、徐某根、高翔非法占用农用地犯罪事实供认不讳。还供述，他在被取保候审期间规劝徐某根投案自首。

本院认为，上诉人粟某甲伙同他人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途用于采矿，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人粟某甲上诉及其辩护人辩护提出：合伙过程中较早退出了合伙，所实施的采挖时间短；未对林地造成严重破坏和严重污染，后果不是很严重。辩护人辩护还提出：上诉人早已提前退出终止了犯罪行为，属情节显著轻微，不应认定为犯罪。经查，粟某甲供述自己是2008年二三月份镇政府制止后退出合伙的，而其他共同作案人供述他们均是在该时间因该原由而停止了采矿，现有证据材料亦反映，在粟某甲一伙停止采矿后至公安机关现场勘查和鉴定前，并无其他人在粟某甲等4人采矿处继续采矿而扩大对林地的毁坏，因此，现场林地的毁坏，应认定为粟某甲等人共同犯罪行为的结果。经勘验和鉴定，粟某甲等人非法占用林地用于开采锰矿，造成所占林地表土、植被被破坏，林地毁坏程度达90%，占用并毁坏林地面积为14.1亩。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项，非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上，属于“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。粟某甲等人的行为即符合该规定，故上述辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，粟某甲出资入股并借钱给同伙入股，参与经营管理，其地位与其他共同作案人平等，所起作用与其他共同作案人亦无明显差别，其亦系主犯，因此，粟某甲上诉提出“在共同犯罪中作用小”及辩护人辩护提出“系从犯”的意见均不能成立，本院不予采纳。粟某甲到案后，于取保候审期间规劝共同作案人徐某根自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。协助抓捕同案犯尚且认定有立功表现，那么举轻以明重，规劝同案犯自首的行为不仅使同案犯归案，而且使其自动投案、如实供述，这更有利于国家和社会。因此，对粟某甲可按照上述解释规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”情形，认定为有立功表现。原判决未认定粟某甲有立功表现不当。粟某甲上诉及辩护人辩护提出“归案后规劝同案犯自首，有立功表现”的意见成立，本院予以采纳。粟某甲上诉及辩护人辩护还提出“原判决量刑过重”。粟某甲归案能如实供述犯罪事实，根据其犯罪情节、悔罪态度，且其有立功表现，二审期间又能积极交纳罚金，本院对其犯非法占用农用地罪的量刑予以适当改判。粟某甲原系宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，对粟某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十六条第一、四款，第六十八条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：

一、撤销（略）人民法院（2009）阳刑初字第X号刑事判决；

二、撤销（略）人民法院（2006）阳刑初字第X号刑事判决中对上诉人粟某甲宣告缓刑的部分；

三、上诉人粟某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币x元，合并原非法拘禁罪所判处的有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币x元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月20日起至2011年6月17日止。）

本判决为终审判决。

审判长王永安

审判员吴又如

代理审判员蒋志强

二○一○年四月十九日

书记员贺刚煜

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。