原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）廖某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯抢劫罪于2003年5月24日被判处有期徒刑四年，2005年12月9日被减刑释放。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2009年9月1日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人廖某乙犯聚众斗殴罪一案，于二○○九年十二月二十九日作出（2009）隆刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2004年，陈某苏某赌博时借给徐某5万元，徐某一直未还。陈某苏某托刘某壬（已判刑）代收。刘某壬又委托李某某（已判刑）去收帐，李某某收到2.6万元后没有交给刘某壬。于是，刘某壬又找到廖某某、刘某丙、周某某、欧阳旭、郭某某（均已判刑）等人，要他们从李某某手中将钱某回来。2006年8月27日中午，欧阳旭、郭某某、刘某丙等人找到了李某某，并将李某某非法拘禁至邵阳县塘渡口资汇宾馆，逼迫李某某打下欠条。李某某被放回后，纠集了钱某某、邓某某（均已判刑）等人，伺机报复。2006年8月29日，欧阳旭、刘某丙、郭某某、廖某某获悉李某某要报复的情况之后，刘某丙和郭某某便先后准备了7、8把管杀刀，放到自备的车上，然后又纠集了郭某明（在逃）及被告人廖某乙，欲以还击。晚8时许，邓某某一伙约廖某某一伙至桃洪镇沿江大道方圆酒家谈判，刘某丙、欧阳旭、郭某某、廖某某、郭某明及被告人廖某乙应约驱车赶到后，李某某、邓某某、钱某某、肖某军等10余人将刘某丙、欧阳旭、郭某某、廖某某及被告人廖某乙5人推搡到酒家右侧的空地上，邓某某二话没说，便抽刀朝郭某某背上砍，接着李某某等10余人均抽出刀子对刘某丙、欧阳旭、廖某某及被告人廖某乙等人猛砍,郭某某等5人相继受伤。在械斗中，郭某明从车上下来，持管杀刀将肖某军砍倒在地上，肖某军因伤势过重于次日死亡。原审法院根据证人肖某癸、李某丁、徐某、苏某某、廖某戊、廖某己、罗某某、马某某、肖某庚、刘某辛、陈某、杨某某、周某某、刘某壬等人的证言；同案人李某某、廖某某、刘某丙、欧阳旭、郭某某、钱某某、邓某某的供述；刑事科学技术鉴定书；现场勘验笔录、现场图；刑事判决书；被告人廖某乙的供述及户籍证明等证据认定被告人廖某乙的行为构成聚众斗殴罪，且系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条（四）项、第二十七条、第六十五条第一款的规定，判处有期徒刑三年六个月。

上诉人廖某乙不服，以原判认定其积极参与持械斗殴与事实不符，其有自首情节为由，请求二审法院依法改判。

经审理查明,2004年，陈某苏某赌博时借给徐某5万元，徐某一直未还。陈某苏某托刘某壬（已判刑）代收。刘某壬又委托李某某（已判刑）去收帐，李某某收到2.6万元后没有交给刘某壬。于是，刘某壬又找到廖某某、刘某丙、周某某、欧阳旭、郭某某（均已判刑）等人，要他们从李某某手中将钱某回来。2006年8月27日中午，欧阳旭、郭某某、刘某丙等人找到了李某某，并将李某某非法拘禁至邵阳县塘渡口资汇宾馆，逼使李某某打下欠条。李某某被放回后，纠集了钱某某、邓某某（均已判刑）等人，伺机报复。2006年8月29日，欧阳旭、刘某丙、郭某某、廖某某获悉李某某要报复的情况之后，刘某丙和郭某某便先后准备了7、8把管杀刀，放到自备的车上，然后又纠集了郭某明（在逃）及被告人廖某乙，欲以还击。晚8时许，邓某某一伙约廖某某一伙至桃洪镇沿江大道方圆酒家谈判，刘某丙、欧阳旭、郭某某、廖某某、郭某明及被告人廖某乙应约驱车赶到后，李某某、邓某某、钱某某、肖某军等10余人将刘某丙、欧阳旭、郭某某、廖某某及被告人廖某乙5人推搡到酒家右侧的空地上，邓某某二话没说，便抽刀朝郭某某背上砍，接着李某某等10余人均抽出刀子对刘某丙、欧阳旭、廖某某及被告人廖某乙等人猛砍,郭某某等5人相继受伤。在械斗中，郭某明从车上下来，持管杀刀将肖某军砍倒在地上，肖某军因伤势过重于次日死亡。

上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证实：

1、隆回县公安局（2006）隆公尸检字第X号刑事科学技术鉴定书证明，死者肖某军系被他人持长刃锐器砍击头部致头皮破裂，颅骨骨折，硬脑膜破裂，蛛网膜下腔积血，脑组织裂伤死亡。

2、现场勘验笔录、现场图证明，案发现场的有关情况。

3、证人肖某癸证言证明，其弟肖某军因他人债务纠纷在2006年8月29日晚被郭某某、廖某某等人砍伤，肖某军经医院抢救无效于2006年8月30日死亡。

4、证人李某某证言证明，刘某某委托其去向徐某收欠款。后被刘某某、廖某某、郭某某等人非法拘禁。

5、证人李某某证言证明，李某某被刘某某、廖某某等人非法拘禁，后为此事，李某某他们与廖某某他们在河边打了一架。

6、证人徐某证言证明，2004年因打牌欠陈某苏5万元，写有欠条。后在2006年8月7日、8月8日分两次还款x元，该笔帐了清。

7、证人廖某戊、廖某己、罗某某证言证明，2006年8月29日晚，在廖某某等斗殴被人打伤后，他们用车接送廖某某等人去诊所治伤。

8、证人肖某庚、刘某辛证言证明，2006年8月29日晚8点多钟，有两伙人在他们店子前的公路上斗殴，其中有一人头部受伤倒在地上。

9、证人周某某、刘某某证言证明，为徐某欠款之事，他们要郭某某、廖某某等人将李某某非法拘禁，后李某某为此事，纠集多人与郭某某、廖某某等人在河边斗殴。

10、同案人李某某、廖某某、刘某丙、欧阳旭、郭某某、钱某某、邓某某供述证明，2006年8月29日晚双方斗殴的过程。肖某军被郭某明持管杀砍倒在地，郭某某、欧阳旭、廖某某、廖某乙在斗殴中相继受伤。

11、被告人廖某乙对自己的犯罪事实供认不讳。

12、（略）人民法院（2007）隆刑初字第X号、X号、X号、（2009）隆刑初字第X号刑事判决书证明，本案案件的事实及同案人欧阳旭、郭某某、刘某某、钱某某、邓某某、李某丁、廖某某等人的量刑情况。

13、释放证明书证明，廖某乙因抢劫罪被判刑四年，于2005年12月19日被减刑释放。

14、廖某乙的户籍证明，作案时廖某乙已成年。

本院认为，上诉人廖某乙在他人纠集下，积极参与持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，在共同犯罪中，廖某乙起次要作用，系从犯。上诉人廖某乙上诉提出没有持械和有自首情节。经查，上诉人廖某乙等人在获悉李某某等人要报复的情况下，准备了7把管杀刀放在车上，并应约前往，说明其有持械斗殴的主观故意,虽然廖某乙等人下车时未携带管杀刀具，且被对方砍伤，但同案人郭某明持车上管杀刀具将肖某军杀伤致死，故本案属持械聚众斗殴。廖某乙在案发后逃跑至2009年，直至在派出所办事时被公安人员抓获。廖某乙没有投案自首的意愿和行为，不符合自首的要件。故廖某乙的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长肖某忠

审判员罗某群

审判员周某

二○一○年四月十六日

书记员汪臻

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；