上诉人（原审原告）：民生证券有限责任公司。住所地：北京市朝阳区X街X号中国人寿大厦1901。

法定代表人：岳某某，该公司董事长。

委托代理人：陈焕永，该公司法律部经理。

委托代理人：汪洋，广东君言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周口市X村信用合作联社。住所地：河南省周口市X路X号。

法定代表人：邵某，该联社理事长。

委托代理人：张某某，该联社风险资产经营部主任。

委托代理人：崔灿，河南明辩律师事务所律师。

上诉人民生证券有限责任公司（以下简称民生证券）与被上诉人周口市X村信用合作联社（以下简称周口联社）借款纠纷一案，民生证券于2008年12月1日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令周口联社返还民生证券x元及利息x元（暂计至2008年11月30日）。原审法院于2009年6月25日作出（2008）周民初字第X号民事判决。民生证券不服，向本院提起上诉，本院于2009年11月24日受理后，依法组成合议庭，并于2009年12月29日公开开庭进行了审理。民生证券的委托代理人陈焕永、汪洋，周口联社的委托代理人张某某、崔灿，均到庭参加了本案的诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2001年4月4日，周口联社在民生证券郑州棉纺路营业部（以下简称民生证券郑州部）开立证券帐户（帐号x），存入保证金人民币4000万元，并于次日以资金人民币x.83元买入96国债（8）x张。2001年4月6日，民生证券郑州部将周口联社的开户资料传真给民生证券深圳福华路营业部（以下简称民生证券深圳部），由民生证券深圳部以周口联社的名义开立证券帐户（帐号x，以下简称x帐户），并将上述周口联社x帐户下x张96国债（8）转入x帐户。2001年4月13日，x帐户中出某以x张96国债（日）折合标准券x张回购R182，融资人民币x元进行股票等证券交易。2001年5月3日，周口联社得知其在民生证券郑州部的国债被民生证券转入到民生证券深圳部后，民生证券深圳部向周口联社出某一份《承诺书》，载明：由公司自民生证券郑州部转来我部的4000万元国债，按公司约定，资产管理方承诺其运作收益率按年8.1%计付，2001年12月15日计付前期收益一次，所余收益到期随本付清，特此承诺。2001年10月12日，R182到期，x帐户的国债再次进行R182回购，融资后再次进行股票等证券交易。期间由于进行证券买卖，x帐户已产生严重亏损。民生证券深圳部汇入x帐户x.42元，得以购回96国债（8）x张。2002年4月17日，民生证券深圳部将该x张96国债（8）转入周口联社在民生证券周口营业部开立的帐户中。2002年4月18日、19日，周口联社将该批国债卖出，得款人民币x.74元，并于2002年4月26日从民生证券周口营业部支取了该国债款人民币x.74元。民生证券按照承诺，于2001年12月30日、2002年4月26日、2002年6月14日、2002年12月31日分别汇入周口联社帐户人民币x元、x元、x.74元、x元，共支付周口联社固定收益x元。

另查明，在x帐户融资期间，x帐户与x帐户（名称方志平，以下简称x帐户）多次出某彼此并户、分户现象，而x帐户已产生严重亏损。民生证券深圳部将恒宝鼎公司以“往来款”名义向其汇入的人民币1000万元划入x帐户，并用自有资金向x帐户弥补人民币x.42元，合计x.42元，得以购回96国债（8）x张。上述x帐户系恒宝鼎公司于2001年4月18日以案外人方志平名义在民生证券深圳部开立的，开户代表人为熊政平。在广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）审理深圳恒宝鼎公司（以下简称恒宝鼎公司）诉民生证券返还保证金一案期间，民生证券提供了签字日期均为2001年4月11日的两份《协议书》及两份《委托监管协议》。一份《协议书》主要约定：甲乙双方进行证券投资合作；甲方将人民币x元划入合作帐户x中，乙方以x帐户作合作帐户的抵押；合作期限从2001年4月11日至2002年4月10日；此间甲方掌握两帐户取款密码，乙方掌握两帐户交易密码；乙方在两帐户中全权进行上市证券买卖操作，甲方不得干预（止损点以上），甲方不承担任何投资风险，乙方不论盈亏承诺甲方资金回报率等。该份《协议书》甲方签字栏空白，乙方签字栏为“熊政平”。一份《委托监管协议》主要约定：甲乙方双方共同委托丙方对x、x帐户进行监控；当x、x帐户每日总资金及市值小于甲方投入资金的180%、150%时，丙方应告知甲方，并由甲方向乙方提出某示报告，乙方应追加资金至180%；乙方将x帐户的代码卡及乙方签字的空白卖出某、密码修改单、资金转出某交由丙方保管，在x、x帐户不足甲方投入资金150%时，甲方有权从丙方取出x帐户的代码卡及乙方签字的空白卖出某、密码修改单、资金转出某，并卖出x帐户上任何一种股票，转出某方应得资金，丙方对此必须予以协助等。该份《委托监管协议》甲、丙方签字栏空白，乙方签字栏为“熊政平“。另一份《协议书》主要约定：甲方（周口联社）、乙方进行证券投资合作；甲方将人民币3890万元划入合作帐户x中，乙方以x等帐户作合作帐户的抵押；合作期限从2001年4月11日至2002年4月10日；此间甲方掌握两帐户取款密码，乙方掌握两帐户交易密码；乙方在两帐户中全权进行上市证券买卖操作，甲方不得干预（止损点以上），甲方不承担任何投资风险，乙方不论盈亏承诺甲方资金回报率12%；为确保甲方资金安全和收益的兑现，合作帐户的资金加证券市值总额不得少于人民币5835万元，同时乙方帐户加合作帐户市值总额不得少于人民币7002万元，否则乙方务必在次日以现金划入合作帐户补足等。该《协议书》甲方签字栏空白，乙方签字栏为“邹涛”。另一份《委托监管协议》主要约定：甲乙方双方共同委托丙方对x、x等帐户进行监控；当x、x等帐户每日总额资金及市值小于甲方投入资金的180%、150%时，丙方应告知甲方，并由甲方向乙方提出某示报告，乙方应于3日内追加资金至180%；乙方将x等帐户的代码卡及乙方签字的空白卖出某、密码修改单、资金转出某交由丙方保管，在x等帐户不足甲方投入资金150%时，甲方有权从丙方取出x等帐户的代码卡及乙方签字的空白卖出某、密码修改单、资金转出某，并卖出x等帐户上任何一种股票，转出某方应得资金，丙方对此必须予以协助等。该份《委托监管协议》甲方签字栏空白，乙方签字栏为“邹涛”，丙方签字栏为民生证券深圳部“金玉海”。对该两份《协议书》及两份《委托监管协议》，恒宝鼎公司、周口联社均予否认为其所订。2001年6月4日，恒宝鼎公司向民生证券深圳部出某一份《授权委托书》，授权其员工邹涛全权代理恒宝鼎公司x等帐户下的证券业务。邹涛以代办人名义在民生证券深圳部预留了x帐户保证金取款单，以委托人名义在民生证券深圳部预留了x帐户下有价证券卖出某托合同书，并曾向民生证券深圳部申请修改x帐户保证金提取密码。此后，邹涛多次办理x等帐户下保证金的存取业务。2001年12月28日，周口联社向民生证券深圳部发出某份函件，载明“请将我社收益210.06万元划入指定帐户”等。同日，邹涛从x帐户提取保证金人民币210.06万元，民生证券深圳部将该款划入x帐户，并于次日将该款项作为收益电汇给周口联社。此后，恒宝鼎公司曾以律师函形式向民生证券深圳部讨该210.06万元提出某议，要求民生证券深圳部归还该笔保证金款项未果。

对于上述民生证券深圳部为弥补亏损而将恒宝鼎公司以“往来款”名义向其汇入的人民币1000万元划入x帐户，恒宝鼎公司于2002年12月18日委托北京市金杜律师事务所深圳分所律师向民生证券深圳部发出某一份函件，主要称：我公司于2002年4月11日汇付了1000万元给贵部，准备用于证券交易，但贵部在未经我公司同意情况下，挪用了该保证金；现要求贵部于2002年12月25日前归还我公司该款及利息。

2003年4月25日，恒宝鼎公司向深圳中院提起诉讼，请求判令民生证券及民生证券深圳部连带归还该1000万元及利息。2003年12月6日，深圳中院作出（2003）深中法民二初字第X号民事判决，认为民生证券提供的《协议书》和《委托监管协议》均未见民生证券和民生证券深圳部所称的出某方周口联社甚至未见民生证券深圳部本身的签章，只有熊政平或邹涛的个人签字，故合同文件因欠缺签订各方的合意证明均不能成立。民生证券深圳部将恒宝鼎公司数额巨大的1000万元款项进行转帐操作，未见恒宝鼎公司的委托指示及周口联社入账的填制单或付款指令，即未有任何交易单据，民生证券深圳部未经恒宝鼎公司和周口联社同意擅自操作资金的事实显见。恒宝鼎公司与民生证券深圳部之间因开户行为形成的委托合同关系真实有效。在恒宝鼎公司未作特别指示的情况下，其汇入的1000万元资金应按交易惯例作为开户保证金使用。而民生证券深圳部作为受托人在无约定和法定依据的情况下擅自将恒宝鼎公司的款项划转他户，给恒宝鼎公司造成资金损失，理应赔偿。据此判令：民生证券深圳部向恒宝鼎公司支付1000万元及利息；民生证券承担补充清偿责任。

民生证券及民生证券深圳部不服该民事判决向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）提出某诉，并提供上述两份《协议书》及两份《委托监管协议》，称其与恒宝鼎公司及周口联社之间存在融资监管关系，该1000万元属于恒宝鼎公司弥补周口联社的x帐户资金损失的款项。广东高院经审理，认定该1000万元属于恒宝鼎公司用于购买股票的保证金，在恒宝鼎公司没有指令的情况下，民生证券深圳部将该1000万元划入周口联社的x帐户，违反了其应当履行的资金托管义务，应承担民事法律责任，民生证券承担补充赔偿责任；认定熊政平、邹涛未经恒宝鼎公司授权，以个人名义在两份《协议书》及两份《委托监管协议》上签字，不能证明熊政平、邹涛代表恒宝鼎公司；认定两份《协议书》及两份《委托监管协议》没有相对方，不具备合同成立的要件。据此，广东高院遂于2004年12月29日作出（2004）粤高法民二终字第X号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。

在该案二审中，民生证券及民生证券深圳部向广东高院提供一份熊政平于2004年9月5日出某某《关于恒宝鼎公司投资公司与民生证券证券融资纠纷的情况说明》，主要内容：“恒宝鼎公司成立后，证券投资始终是主要业务之一，……2000年底，恒宝鼎公司……需要按照收入实现制原则，重新建立会计基准。由于当时公司持仓的股票不是很多(部分资金已经转移到实业投资),要解决这一问题，一是买出某票，一是变通一下,从其他机构融资，把持仓的股票过到借款帐户上。经过与当时的董事长商量，决定采用后一种方案,……董事长同意向有关机构以股票质押借款2000万元左右，……2001年初，……民生证券融到了一笔资金，通过其深圳部与我接触，达成了初步意向。……并由我代表恒宝鼎公司与民生证券深圳部签署了借款协议，融资3300万元由恒宝鼎公司使用。由于当时我急于去开会，说以后再补盖公司印章。借款后，恒宝鼎公司陆续将原帐户上持仓的股票转移到借款帐户上，部分股票在买卖中有所减少，后来在借款帐户上还买入了部分其他股票。2001年7月以后，证券市场出某下滑趋势，借款帐户上出某亏损。当时董事长与我商量了这个问题，决定与民生证券深圳部进行沟通。2002年7、8月间，初步与民生证券深圳部达成了解决问题的办法，包括民生证券深圳部减免利息、返还手续费、承担国债回购利息等；恒宝鼎公司则返还本金及部分利息，同意调拨人民币1000万元用于还款。但是，民生证券深圳部收到1000万元后，双方达成的口头协议未能贯彻。后来，我和恒宝鼎公司董事长多次与民生证券深圳部主要负责人商讨，没有取得最后的结果。2003年初，我离开恒宝鼎公司，此事由新的人员处理。”对此，恒宝鼎公司当时法定代表人、董事长陈炳生于2004提9月15日亦向广东高院就该案出某了一份《对熊政平其证言的澄清说明》，主要内容：“我未同意过向有关机构以股票质押借款2000万元左右的事；从未授权熊政平代表恒宝鼎公司与民生证券深圳部签署任何借款协议，更没有同意调拨人民币1000万元用于还款。”2004年11月1日，熊政平在广东高院调查该案中陈述：其上述反映的情况属实；借款协议就是上述《协议书》及《委托监管协议》；民生证券融资的3300万元是周口联社的，由恒宝鼎公司用于炒股；合作帐户x的交易密码由恒宝鼎公司掌握。

2005年6月10日，民生证券向深圳中院提起诉讼，请求判令：一、恒宝鼎公司偿还人民币x.42元及同期贷款利息；二、邹涛、周口联社承担连带责任。深圳中院经审理认为：一、民生证券为证明恒宝鼎公司直接或委托邹涛及案外人熊政平操作和掌管x帐户及其密码，所提供的《协议书》、《委托监管协议》作为依据，经核实系不具有法律效力的文书，有关法院已发生法律效力的判决书为证；二、民生证券提供多份恒宝鼎公司出某给邹涛的业务授权文书，也仅限于邹涛代理的恒宝鼎公司x帐户，没有事实证明恒宝鼎公司委托邹涛等案外人控制和操作x帐户，也没有事实证明周口联社向恒宝鼎公司进行授权；三、民生证券指出某涛从x帐户提取部分保证金并划入x帐户属操作x帐户行为，以及案外人熊政平申请密码更改等在系列单证签字问题，划入x帐户保证金也是民生证券所为，熊政平签字文件亦均无恒宝鼎公司对其授权或指定，故不能证明恒宝鼎公司操作了x帐户，且有关法院的生效裁判文书也认定熊政平的行为不能代表恒宝鼎公司的职务行为；四、民生证券主张恒宝鼎公司操作x帐户造成其民生证券深圳部亏损达1500余万元，认为恒宝鼎公司存入的1000万元保证金是偿还其中的部分亏损，这一主张也是不能成立的，因为有关法院的生效裁判文书认定系正常的保证金资金而并非补亏资金，并确定民生证券应返还上述款项给恒宝鼎公司；五、出某x帐户与x帐户在同一时间发生相同名称的股票交易，属正常的证券交易行为，因股票市场通常存在不同的证券投资者在同一时间交易相同名称的股票。民生证券又称x帐户与x帐户存在相同股票帐户的并户及分户情形，对此民生证券不能举证证明恒宝鼎公司有具体授权，只能说明民生证券内部存在管理不周或违规操作问题，故前述两点均不能认定恒宝鼎公司实际操纵了x帐户的交易；六、关于民生证券设立x帐户问题，该帐户的设立民生证券也不能举证证明周口联社具体的指令和申请，纯属民生证券擅自的不规范行为，故x帐户所发生的违规后果，民生证券负有不可推卸的责任。综上，民生证券指出某口联社通过其融资给恒宝鼎公司、及恒宝鼎公司授权邹涛和案外人熊政平并代理周口联社操作x帐户的证券交易之侵权之诉不实，恒宝鼎公司与周口联社不存在融资或合伙投资关系，故其提出某宝鼎公司因操作x帐户造成其亏损达1500余万元并请求赔偿、及认为邹涛和周口联社应对恒宝鼎公司的债务承担连带赔偿责任的诉讼主张均不能成立，缺乏事实和法律依据，不予支持。深圳中院遂判决驳回了民生证券的诉讼请求。

民生证券不服，上诉到广东高院，广东高院经审理认为，本案两份《协议书》及两份《委托监管协议》约定周口联社与恒宝鼎公司进行证券投资合作，周口联社将资金划入合作帐户x中，恒宝鼎公司以x帐户作合作帐户的抵押；恒宝鼎公司掌握两帐户交易密码；周口联社不承担任何投资风险，恒宝鼎公司不论盈亏承诺周口联社资金固定收益等。该两份《协议书》及两份《委托监管协议》上只有熊政平或邹涛等单方当事人签字，没有相对方，不具备合同成立的形式要件，广东高院确认未成立。对该两份《协议书》及两份《委托监管协议》约定的内容，广东高院（2004）粤高法民二终字第X号民事判决认定熊政平、邹涛未经恒宝鼎公司授权，以个人名义在两份《协议书》及两份《委托监管协议》上签字，不能证明熊政平、邹涛代表恒宝鼎公司。该案争议系恒宝鼎公司诉其汇入民生证券的1000万元保证金问题，与本案民生证券诉讼标的是不同的法律关系，是两个相互独立的诉请。首先，从本案查明的事实来看：在实际股票交易中，周口联社的x张国债转入x帐户中折合标准券x张回购R182；x帐户与恒宝鼎公司的x帐户多次出某彼此并户、分户现象，周口联社的固定收益210.06万系由恒宝鼎公司的员工邹涛当时从x帐户保证金中提取支付的。这些事实与两份《协议书》及两份《委托监管协议》约定的内容基本一致，能够相互印证。其次，从当事人提供证据来看：民生证券提供了一份熊政平出某某《关于恒宝鼎公司与民生证券证券融资纠纷的情况说明》，陈述的内容与两份《协议书》及两份《委托监管协议》约定的内容能够相互佐证，证实融资的国债券是周口联社的，由恒宝鼎公司用于炒股，合作帐户x的交易密码由恒宝鼎公司掌握；而恒宝鼎公司提供了陈炳生出某某一份《对熊政平其证言的澄清说明》予以反驳。综合分析该两份证据，熊政平系恒宝鼎公司的董事及经理，当时参与了恒宝鼎公司股票交易融资；而陈炳生系恒宝鼎公司当时的法定代表人，与恒宝鼎公司相互有利害关系。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项关于与一方当事人有利害关系的证人出某某证言不能单独作为认定案件事实的依据规定，陈炳生的证言不足以反驳熊政平的证言。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款关于“一方当事人提出某证据，另一方当事人认可或者提出某相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，应予采信熊政平的证言。综上，两份《协议书》及两份《委托监管协议》上熊政平、邹涛的签字虽不能认定是代表恒宝鼎公司，即两份《协议书》及两份《委托监管协议》虽然未成立，但综合分析本案查明的事实及有关证据，应确认周口联社x帐户中标准券x张回购R182国债券实际由恒宝鼎公司使用于买卖股票，因此应认定恒宝鼎公司、周口联社之间成立事实上的合同关系。在该事实合同关系中，不论恒宝鼎公司股票投资盈亏，周口联社均从中收取固定收益。据此，广东高院认定周口联社与恒宝鼎公司在本案的事实合同关系名为证券投资合作，实为证券融资借款。深圳中院只依据（2004）粤高法民二终字第X号关于保证金问题所作出某民事判决上有关事实认定本案恒宝鼎公司与周口联社不存在融资关系，处理不当，应予纠正。依照《股票发行与交易管理暂行条例》第四十三条关于“任何金融机构不得为股票交易提供贷款”之规定，确认周口联社与恒宝鼎公司之间的证券融资借款的事实行为无效。周口联社、恒宝鼎公司对此都有过错。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款关于“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，广东高院确定恒宝鼎公司应将x帐户中标准券x张回购R182国债返还周口联社。而该标准券x张回购R182国债系由民生证券深圳部弥补了x.42元才得以回购而返还周口联社的，故恒宝鼎公司应向民生证券深圳部返还该x.42元。但该x.42元实质上系恒宝鼎公司从周口联社借贷国债进行股票买卖产生的损失，而民生证券深圳部在恒宝鼎公司与周口联社的国债借贷监管承诺保证周口联社的固定收益，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出某诺”之规定，应认定民生证券深圳部对此也有过错，故民生证券应对该x.42元损失自行承担三分之一的责任。恒宝鼎公司应对该x.42元损失承担三分之二的赔偿责任，即应承担x.3元及其相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2002年4月12日起计付至清偿之日止）赔偿给民生证券。深圳中院驳回民生证券的全部诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。至于周口联社已收取的固定收益210.06万元系恒宝鼎公司支付的，但不属该案审理范围，有关当事人可另循途径解决。据此，广东高院判决恒宝鼎公司向民生证券赔偿x.3元及利息。民生证券依据该判决，认为其为周口联社出某某承诺违反了法律强制性规定而无效，要求周口联社返还其已支付的固定收益x元，双方发生纠纷。

原审法院认为：当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，否则将承担对自己不利的法律后果。本案中，民生证券向原审法院提供了广东高院作出某（2007）粤高法民二终字第X号民事判决及民生证券向周口联社支付固定收益的汇款凭证，以支持其诉讼主张。但广东高院作出某（2007）粤高法民二终字第X号民事判决与恒宝鼎公司诉民生证券保证金一案中，深圳中院作出某（2003）深中民二初字第X号及广东高院作出某（2004）粤高法民二终字第X号民事判决认定的事实存在不一致之处，即保证金一案中判决认定了民生证券违规挪用了恒宝鼎公司的资金，擅自将恒宝鼎的资金划入了周口联社的帐户，而（2007）粤高法民二终字第X号民事判决又认定恒宝鼎公司与周口联社存在证券投资合作，双方系融资借款。另外，在本案中民生证券向原审法院提供的证据与（2007）粤高法民二终字第X号民事判决所认定的事实也存在矛盾之处，即民生证券于2001年12月30日向周口联社支付了固定收益210.06万元，而（2007）粤高法民二终字第X号民事判决书中却认定周口联社收取的固定收益210.06万元系恒宝鼎公司支付。至于民生证券在诉状中所称的《委托监管协议》，因缺乏合同成立的实质要件，已被有关法院的生效法律文书确认为无效，故其以此主张对x帐户及x帐户进行监控，实时履行监管职责，并承担相应责任的事实，明显不能成立。

关于民生证券的承诺。首先，该承诺是民生证券与周口联社的真实意思表示，民生证券也按照约定支付给了周口联社。其次，在以上两个案件中，民生证券与恒宝鼎公司所举出某所有证据均不能显示周口联社参与了恒宝鼎公司的证券投资并进行融资借款。周口联社的资金在购买了x张96国债（8）后，民生证券将该笔国债转入民生证券深圳部，周口联社就失去了对该笔国债及资金的控制。民生证券承诺的8.1%的收益，相当于同期的银行利率，周口联社在2002年4月18日、4月19日卖出某笔国债所回笼的资金则出某了亏损，民生证券按8.1%的收益支付的资金也仅仅只能弥补周口联社所投入国债市场的利息损失，民生证券以8.1%的收益来让周口联社承担证券投资的风险，明显也不符合权利义务相一致的原则，据此，原审法院认为周口联社与民生证券在本案中已形成事实上的借款关系。而民生证券只依据广东高院作出某（2007）粤高法民二终字第X号民事判决来主张周口联社与恒宝鼎公司系证券融资借款，民生证券的承诺无效，周口联社应当返还民生证券已支付的固定收益的请求，明显证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，原审法院判决：驳回民生证券的诉讼请求。一审案件受理费x元，由民生证券承担。

民生证券不服原审判决，上诉称：一、原审程序错误。1、周口联社在举证期限届满后提交的（2004）粤高法民二终字第X号民事判决书，而原审法院却在开庭审理后又组织双方进行质证，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。2、原审法院对民生证券提交的（2007）粤高法民二终字第X号民事判决书所确认事实的效力置之不理，而将周口联社提交的（2004）粤高法民二终字第X号民事判决书的内容作为认定事实的依据，违反了证据规则的规定。二、原审认定事实与适用法律错误。1、原审认定周口联社与民生证券之间为借贷关系错误，双方实际为证券投资融资关系，民生证券在与周口联社和恒宝鼎公司三方关系中，民生证券仅起到中介作用。2001年4月6日，民生证券与周口联社和恒宝鼎公司三方签订《委托监管协议》，约定民生证券接受周口联社及恒宝鼎公司的委托，对x账户和x账户进行监控，履行监管职责，并承担相应责任，由恒宝鼎公司对x账户和x账户进行操作。本案的基本事实是周口联社通过民生证券融资给恒宝鼎公司，周口联社获取收益，民生证券仅起中介作用。该事实有（2007）粤高法民二终字第X号民事判决及《委托监管协议》为证。2、《承诺书》是民生证券为开展业务给周口联社X.1%的承诺，因《承诺书》约定的8.1%固定收益违反《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的强制性规定，故承诺书对固定收益的约定无效。民生证券已按承诺书的约定将收益划到了周口联社的账户上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款关于“民事行为被确认无效或者撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”的规定，周口联社因承诺书而取得的收益没有了依据，因此，周口联社应当向民生证券返还其取得的固定收益x元。3、原审认为民生证券对自己的主张没有提供证据证明错误。民生证券在原审中为了证明向周口联社支付x元固定收益款项的事实，提供了4份银行划款凭证，这些证据经过法庭质证并且被周口联社所认可，且全部是银行划款凭证，但原审判决却认定民生证券没有对自己的主张提供证据明显不能成立。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判周口联社返还民生证券x元及利息x.58元。

周口联社辩称：一、原审程序合法。周口联社在原审庭审中已经提供证据，经向法官解释证据重要性后当庭完成了举证，并且根据证据规定，关键证据即使超过举证期限也应质证。因此，原审法院又重新组织双方对周口联社提供的证据进行质证并无不当。二、原审认定事实及适用法律正确。1、民生证券无视《中华人民共和国证券法》的强制性规定，非法将周口联社账户上的资金挪作它用，该行为在违法的同时也违反了双方之间证券经纪合同的权利、义务。双方法律关系也由最初的证券经纪合同关系转变为合同违约之债。2、民生证券和周口联社之间存在着因民生证券的违法、违约行为而形成非正常借款关系。承诺书中关于8.1%的回报是合理的，仅相当于银行贷款利率。恒宝鼎公司与周口联社之间不存在融资关系，民生证券也没有证据证明周口联社与恒宝鼎公司之间有任何关系。民生证券在广东省法院的一、二审诉讼中提供的关键证人熊政平，其书面证词也证明民生证券与周口联社不存在融资纠纷。《委托监管协议》也没有周口联社的签字盖章，对周口联社没有约束力。因此，原审法院采纳广东高院（2004）粤高法民二终字第X号和深圳中院（2003）深中法民二初字第X号民事判决书的相关内容正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

根据民生证券的上诉与周口联社的答辩，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否有误；2、原审认定事实与适用法律是否适当。

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外；另查明：1、2003年7月5日，“黄某证券有限责任公司”名称变更为“民生证券有限责任公司”。2、2002年4月17日，民生证券深圳部将x张96国债（8）转入周口联社在民生证券周口营业部开立的帐户中。3、二审中，本院组织双方对周口联社款项被占用的时间以及按何种利率计算让双方均发表了意见。双方除对采用什么方法计算利息认识不一致外，对款项被占用382天，按中国人民银行同期贷款利率计算利息数额为x元无异议。

本院针对二审争议焦点问题，分别评判如下：

一、关于原审程序是否适当。本院认为：虽然周口联社向原审法院提交的广东高院（2004）粤高法民二终字第X号及深圳中院（2003）深中法民二初字第X号两份民事判决书是在原审法院第一次庭审后提交，但该二份判决所认定的内容与本案有直接的利害关系。原审法院为充分保护双方当事人合法权益，在第二次开庭审理时组织双方进行质证并无不当，《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十五条第一款也有明确规定，且在二审庭审中，本院已经再次组织双方对该证据进行质证，对民生证券在原审中没有发表意见已经补正。故民生证券主张原审程序错误的上诉理由，本院不予支持。

二、关于原审认定事实、适用法律是否适当问题。本院认为：周口联社在民生证券郑州部开立证券帐户，将4000万元存入该帐户用于购买国债，双方构成的法律关系应是国债交易关系。之后，民生证券深圳部向周口联社出某承诺书一份，承诺到期还本付息，周口联社对该承诺并没有提出某议，双方的法律关系此时转为借款法律关系。对民生证券上诉主张的周口联社与民生证券之间为证券投资融资法律关系，民生证券在与周口联社和恒宝鼎公司三方关系中，民生证券仅起到中介作用的上诉理由，民生证券在庭审中提交的《委托监管协议》、《协议书》上均没有周口联社的签字盖章，广东高院的二份生效判决也均没有对以上协议书的效力予以认定，民生证券又没有提供其它相关证据来支持其主张，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。民生证券郑州部在没有得到周口联社的同意下，将周口联社的开户资料传给民生证券深圳部，并以周口联社的名义开立帐户，将周口联社购买的96国债（8）转入到民生证券深圳部后进行证券交易，该行为侵害了周口联社的合法权益。

对于民生证券出某承诺书的效力问题。本院认为：民生证券深圳部对周口联社出某某《承诺书》，是民生证券将周口联社的款项转出某对周口联社收益回报的一种承诺，该承诺名为资产管理，实为变相借贷，双方对该笔款项用于股票交易也是明知的，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖损失作出某诺”以及最高人民法院有关企业之间借贷无效之规定，民生证券深圳部对周口联社出某某《承诺书》是无效的。基于无效承诺而取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中,民生证券违规将周口联社的款项转出某于股票交易，而周口联社处于被动接受的法律地位，因此，本案的过错责任在民生证券，民生证券除应当返还周口联社X万元本金外，还应当支付周口联社相应的利息损失，该损失应当参照中国人民银行同期贷款利率计算。周口联社从民生证券周口营业部回笼的资金为x.74元,帐面已经出某亏损，从民生证券深圳部获得的收益为x元，因此,应首先从周口联社获得的收益中扣除x.26元弥补本金亏损,再扣除4000万元同期同类贷款利息x元（按中国人民银行一年期同期同类贷款利率计算）,剩余收益x.74元，周口联社应返还民生证券。

综上所述，本院认为民生证券的上诉理由部分成立，应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省周口市中级人民法院（2008）周民初字第X号民事判决。

二、周口市X村信用合作联社于本判决生效后10日内返还民生证券有限责任公司人民币x.74元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各x元，由民生证券有限责任公司各负担x元，周口市X村信用合作联社各负担7200元。

本判决为终审判决。

审判长王波

审判员周会斌

代理审判员田伍龙

二○一○年六月十五日

书记员孔庆贺