福建省高级人民法院

民事判决书

（2005）闽民终字第X号

上诉人（原审被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人郑某甲、武某，北京汇泽知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）郑某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人蔡某某，福州元创专利代理有限公司专利代理人。

上诉人陈某某因专利侵权纠纷一案不服福州市中级人民法院（2003）榕知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及其委托代理人郑某甲、武某，被上诉人郑某乙的委托代理人蔡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年8月20日，国家知识产权局授予郑某乙“豆皮（1）”外观设计专利权（专利号：（略）.1），专利申请日为2003年1月7日，授权公告日为2003年8月20日。陈某某在答辩期内向国家专利复审委员会提出宣告郑某乙专利无效申请，被国家专利复审委员会受理。在国家专利复审委员会受理期间，陈某某不参加口头审理，2004年7月16日，国家专利复审委员会做出无效宣告请求审查结案通知书，陈某某无效宣告请求视为撤回。2004年8月10日一审法院恢复对本案的审理。陈某某加工生产的豆腐皮为半干态，柔软、呈淡黄色，外形接近半圆形，半圆底边两侧略有外翘，外圆弧边缘自然卷边。郑某乙外观设计专利豆皮（1）形状为半圆形，半圆底边无外翘，外缘经切边，边缘整齐，色泽为黄色。两者外观相近似，陈某某的产品落入郑某乙专利保护范围。2004年12月17日，经一审法院现场勘查，陈某某仍在加工生产讼争的豆腐皮。

原审法院认为，原告郑某乙是“豆皮（1）”（专利号（略）.1）外观设计专利专利权人，其专利权受法律保护。被告陈某某加工生产的豆腐皮与原告郑某乙的“豆皮（1）”（专利号（略）.1）外观设计相近似，被告产品落入原告专利保护范围。被告主张讼争的豆腐皮外观设计系公知技术，依据不足，不予支持。被告未经原告许可以生产经营为目的，生产、销售与原告专利外观相近似的产品，侵犯了原告的专利权，应承担侵权的民事责任。由于被告生产经营豆腐皮已经获利，被告不能举证证明其因侵权行为所获取的全部利润，考虑到被告加工生产讼争产品的性质，侵权持续时间较长等事实因素，应在定额幅度内确定被告的赔偿数额，被告应赔偿原告经济损失人民币5万元为宜。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被告陈某某自判决生效之日起，立即停止生产销售侵犯原告郑某乙外观设计专利（专利号（略）.1）的豆腐皮；二、被告陈某某自判决生效之日起十日内赔偿原告郑某乙经济损失人民币5万元；三、驳回原告郑某乙其他诉讼请求。案件受理费人民币5510元，由原告郑某乙负担4130元、被告陈某某负担1380元（该款已由原告代垫，执行时被告迳付给原告）。

一审判决后，被告陈某某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定上诉人提供的证据1与本案不具有关联性错误。《台湾小吃》是广东科技出版社X年9月出版的，其中的第32页至35页为上诉人提供的证据。一审法院采用了证据1中的32页内容，而对上诉人一再主张的，且在第34页明确记载的、庭审质证过的“半圆形豆腐皮数张”内容视而不见，使用不完整的证据作为判案的依据显失公平。（2）一审判决对证据2的认定也有失公允。上诉人在一审时，向法庭出示了销售合同原件，该合同载明了所售商品为“半圆形豆皮”。由于是外贸出口合同，因此在合同中记载了以封样产品为验收标准，并有出口的海关报关单复印件、出口退税文件加以佐证，品名、数量、价款与合同中的外贸代理公司名称均相符，这些证据充分证明合同已实际履行。虽然上诉人提供的海关报关单及出口退税文件是复印件，但因这些文件是属于上诉人无法提供原件的。因为上诉人是受外贸公司的委托采购豆腐皮，外贸公司是出口报关人，海关不可能向第三者提供出口报关单，外贸公司依照国家规定申请出口退税，须持海关报关单原件办理，因此外贸公司也没有留存原件。因此，一审法院如需对上述复印件进行核实，应依照民事诉法及最高人民法院的有关司法解释主动进行调查。（3）上诉人在一审过程中提供的证据3、证据4，是获中华名小吃的福建石码常满、常常满的获奖照片，它可以证明：一是获奖时间早于涉案专利申请日；二是半圆形“豆腐皮”出现早于涉案专利申请日。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条及第64条的规定，审判人员应运用日常生活经验对事实做出客观的判断。二、一审法院适用法律不当。涉案专利不符合我国专利法实施细则第2条关于外观设计应有“新设计”的规定，应判决上诉人不构成侵权。综上，讼争专利不应得到法律保护，请求撤消一审判决，判决被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人未作书面答辩，其委托代理人在庭审时提出要求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，一审查明的事实基本属实。二审庭审时，上诉人陈某某向法庭提交一份公证书，以证明讼争的外观设计专利不符合专利法授权的条件。经查，该公证书公证的内容为记载在1999年10月29日台湾《联合报》上的文章，属于上诉人在一审举证期限内可以收集得到的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第1项的规定，应认定该公证书不属于本案二审新的证据。

本院还查明，讼争的专利号为（略）.1的豆皮（1）外观设计专利，其摘要还请求保护色彩。2003年10月21日，一审法院到陈某某处证据保全，陈某某承认讼争侵权产品库存还有22件，每件16公斤，至2004年12月17日时，一审法院又到陈某某处调查，发现陈某某仍在继续生产讼争侵权产品。

本院认为，被上诉人郑某乙申请的专利号为（略）.1的豆皮（1）外观设计专利至今有效，依法应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应该按普通消费者的一般注意力是否引起混淆为标准，以被控侵权产品与表示在专利证书的图片或照片中的该产品的外观设计进行比较，实行要部观察，整体判断。本案中，将陈某某生产销售的涉嫌侵权的半圆形豆腐皮与讼争外观设计专利的图片进行比对，二者整体形状均为半圆形，呈现的图案均表现为质地均匀，区别在于讼争专利的图案的色泽为黄色，而被控侵权产品为淡黄色，根据外观设计专利侵权的判断原则，两者外观构成相近似，涉嫌侵权产品落入讼争专利的保护范围，一审判决侵权正确，应予维持。陈某某向法庭提交的证据1，其在举证期限内提交的是复印件，在举证期限届满后上诉人虽有向法庭提供原件，但当事人对此有异议，依法不能作为本案定案证据，况且该证据虽有载明“半圆形豆腐皮数张”，但没有记载相关的图片，无法将其与讼争专利的图案进行比对，因此该证据依法不能作为定案依据。对陈某某提交的证据2，由于报关单是复印件，故无法证实协议是否得到实际履行，上诉人也未在规定的时间内申请法院调查，且该协议虽有载明“半圆形豆皮”，但没有记载相关的图片，同样无法将其与讼争专利比对，该证据同样不能作为定案依据。对陈某某提交的证据3、4，由于没有记载相关的图片，同样无法进行比对，上诉人主张的讼争专利技术为在先的公知技术的理由均不能成立。本案讼争的专利是关于产品形状的新设计，符合专利法授权的条件，上诉人陈某某认为讼争专利不属于“新设计”的主张无理，本院不予采纳。对本案的赔偿，一审法院综合考虑到陈某某侵权生产的规模、侵权持续时间较长等因素，确定本案的定额赔偿额为人民币5万元合理，应予维持，综上，上诉人的上诉主张均无理，一审判决侵权成立正确，定额赔偿适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5510元，由上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长叶毅华

代理审判员王佳华

代理审判员黄从珍

二○○五年六月十三日

书记员张丽姑