上诉人(原审原告)刘某。

委托代理人徐某某。

被上诉人(原审被告)上海奥美尼齿轮有限公司。

法定代表人克XX•丹尼尔，董事长。

委托代理人秦某某，该公司职员。

委托代理人沙莎，上海市世代律师事务所律师。

上诉人刘某因经济补偿金纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2010)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托代理人徐某某，被上诉人上海奥美尼齿轮有限公司(以下简称奥美尼公司)委托代理人秦某某、沙莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，刘某系上海市外来从业人员，于2006年7月31日进入奥美尼公司工作。双方间签订最后一份劳动合同的期限自2007年8月1日(原审误写为2008年8月1日)至2010年7月31日。刘某的月基本工资为人民币(以下币种均为人民币)1,485元。2009年9月2日，奥美尼公司发出通告，因刘某自2009年8月25日起连续超过5个工作日未上岗工作，此旷工行为已严重违反了员工手册中“连续3日旷工，或在一个日历月内累计5天旷工”的规定，奥美尼公司决定于2009年9月2日解除与刘某的劳动合同。

原审法院另查明，刘某在2009年8月25日至8月31日期间上中班，时间是15点15分至23点35分。其中8月28日至8月30日刘某休息；8月25日刘某有考勤时间，时间是14点53分；8月26日、27日、31日没有刘某上、下班时间。从2009年8月25日起，刘某没有生产记录。根据奥美尼公司提交的员工手册(修正2)第9.2.14条规定，连续3天旷工，或在一个日历月内累计5天旷工的，可立即开除。刘某对此修正页已收到并阅读。

原审法院又查明，2009年8月13日，包括刘某在内的奥美尼公司数十名员工因高温费、加班费等问题向奥美尼公司发出一份申请，要求奥美尼公司于2009年8月24日前予以答复，奥美尼公司予以收悉。因上述问题未解决，2009年8月25日，奥美尼公司通知刘某等员工进行调解，但调解未成，后奥美尼公司通知刘某于8月31日再来看计算结果。2009年8月31日上午，刘某等员工再至奥美尼公司看完计算结果后，不同意奥美尼公司的计算方案，双方继续调解，但仍未达成一致。后刘某等员工堵住公司大门，奥美尼公司报警，上海市嘉定区马陆派出所出警后予以平息。当日下午，刘某等员工要求奥美尼公司通知上海市嘉定区X镇劳动争议人民调解委员会出面调解，但依旧调解不成。

2009年9月4日，刘某向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥美尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金17,150元、代通金1,485元。2009年12月7日，该会以嘉劳仲(2009)办字第X号裁决书作出对刘某的请求事项不予支持的裁决。刘某不服，诉至法院。

刘某诉称，刘某于2006年7月31日进入奥美尼公司工作，任机修工。因奥美尼公司未发高温费、加班费等，奥美尼公司十几名员工于2009年8月13日联名要求奥美尼公司解决。同年8月25日，奥美尼公司安排调解，后未达成一致。奥美尼公司人事部让其回去等通知，到8月31日再来看结果。2009年8月31日，其到奥美尼公司看结果，奥美尼公司未作明确答复。当日下午上海市嘉定区X镇劳动争议人民调解委员会到奥美尼公司调解，一直到晚上8点多，也未调解成功。2009年8月25日、31日，刘某均在奥美尼公司，只是奥美尼公司安排调解，故不存在旷工的事实。2009年8月26日、27日是奥美尼公司人事部通知刘某在家等通知的。而奥美尼公司在2009年9月2日以刘某连续旷工3天为由解除了与刘某的劳动合同，刘某认为奥美尼公司的行为违反了劳动合同法的有关规定。现起诉要求奥美尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金17,150元、一个月的代通金1,485元。后刘某在庭审中放弃了第二项诉讼请求。

奥美尼公司辩称，不同意刘某的诉讼请求。双方间签订的劳动合同合法有效、员工手册系依法制定并生效，且均有对严重违反劳动纪律的行为及其处分的明确约定或规定，刘某的行为已严重违反了劳动合同和员工手册中有关劳动纪律的规定，奥美尼公司解除劳动合同程序合法。故奥美尼公司系合法解除劳动合同，无需支付赔偿金。

原审审理中，刘某陈述，在2009年8月25日当天，因为奥美尼公司与刘某等员工协商不成，奥美尼公司让刘某等员工回去等通知，8月31日再来看计算结果。奥美尼公司辩解，2009年8月25日当天确实是叫刘某等员工在8月31日再来看计算结果，但奥美尼公司并未叫其不到岗工作。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据刘某、奥美尼公司提交的考勤记录、工资明细、工资单显示，奥美尼公司三名员工刘某、高某某、张某某在2009年8月份的考勤相互一致，但高某某、张某某于2009年8月份有全勤奖50元的记录，刘某于2009年8月份没有全勤奖的记录，这与三人的相互一致的考勤记录相互矛盾，故采信奥美尼公司关于一般奥美尼公司对全勤名单会在下个月进行核实更正的辩解。2009年8月25日，刘某、奥美尼公司确实存在调解的事实，但现刘某没有证据证实在调解不成后是奥美尼公司允许其回家等待计算结果至8月31日的事实，故对刘某关于2009年8月26日、27日系奥美尼公司允许其回家等待计算结果，故不构成旷工的陈述不予采信。2009年8月31日，刘某、奥美尼公司亦存在调解的事实，同样刘某亦没有证据证实在调解不成后是奥美尼公司让其回家的事实。且刘某在2009年8月25日、8月31日是上中班，上班时间为15点15分至23点35分，但从刘某的考勤记录看，刘某在此两日没有下班时间的记录，也没有生产记录，说明刘某在此两日没有上岗工作、完成工作任务，刘某关于此两日在调解的陈述不能成为其不到岗工作的抗辩理由，故刘某存在连续旷工3日的行为，奥美尼公司据此根据员工手册的相关规定对刘某作出解除劳动合同的处理有事实和法律依据，刘某要求奥美尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：刘某要求上海奥美尼齿轮有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金17,150元的诉讼请求不予支持。本案受理费10元，减半收取5元，由刘某负担。

判决后，刘某不服，上诉于本院。

刘某上诉称，刘某不存在连续旷工3天的事实，因2009年8月25日、31日，刘某均至奥美尼公司进行调解，调解时间大约5、6个小时，离正常工作时间只差2小时，且是奥美尼公司人事部门让刘某等员工回去等结果，故不能算作旷工。2009年8月26日、27日刘某未到奥美尼公司上班，即使旷工也只有2天，不构成连续旷工3天的事实。奥美尼公司发放其他员工全勤奖，只是把刘某一个人的情况搞错了。刘某没有收到过员工手册(修正2)，也没有进行过签收，故不能作为审理依据。当时与奥美尼公司产生纠纷的有十几名员工，除了刘某等三名员工外，其余员工均仍在奥美尼公司工作，奥美尼公司对其他员工作口头警告处理，没有对他们作旷工处理，而对刘某作旷工处理不当。故要求撤销原判，改判支持其原审诉请。

奥美尼公司辩称，奥美尼公司是一个管理比较人性化的公司，员工有问题可以直接向高层反映，奥美尼公司就高温费等发放问题亦作了核实，并予以补发，其他员工有的回去继续工作、有的离职，刘某等既不上岗又不离职，奥美尼公司只能按旷工对刘某等作出处理。员工手册(修正1)中对此也有约定，而刘某对此是进行了签收的。奥美尼公司所作的处理符合法律规定。故要求维持原判。

经本院审理查明：2007年7月5日奥美尼公司对员工手册进行了修正，该员工手册中增加了“连续3天旷工，或在一个日历月内累计5天旷工”属违纪行为的条款，刘某签收了该员工手册修正页。原审法院认定其余事实属实，应予以确认。

本院认为，劳动者应当遵守用人单位规章制度，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。刘某与奥美尼公司在履行劳动合同过程中，双方为发放高温费、加班工资等产生争议，刘某作为劳动者在行使自己权利时，亦应正当合法。2009年8月25日、31日，刘某在与奥美尼公司协商过程中，因双方对计算标准等意见不一，致协商未成。刘某在双方协商不成情况下，完全可以通过其他正当途径解决双方纷争，然刘某却采取不理智的方法，不到岗上班，并封堵工厂门口，影响了奥美尼公司正常经营秩序，造成恶劣影响。刘某该行为属严重违纪行为。根据刘某与奥美尼公司签订的劳动合同及奥美尼公司的员工手册规定，员工连续3天旷工，奥美尼公司可以立即解除劳动合同。2009年8月25日至8月31日，刘某是上中班，而根据刘某的考勤卡记录，2009年8月25日其有上班时间、26日及27日无上、下班时间、31日也只有进厂时间，故刘某确存在旷工事实。虽刘某辩称2009年8月25日、31日双方是在进行协商调解，但该调解结束时间早于刘某下班时间，刘某在调解不成的情况下，并未回到自己岗位工作而离岗回家，旷工的事实是存在的。连续旷工不能简单从字面上理解，还应从工作时间上计算，故刘某认为2009年8月25日、31日在调解，还有几天是休息天，不能算作连续旷工的理由，本院不予采纳。刘某另称是奥美尼公司人事部门让其回家等待结果，不能认定旷工，奥美尼公司对此予以否认，刘某亦无充分证据予以证明，本院对此不予采信。刘某称奥美尼公司支付了其他员工全勤奖，只是将其情况搞错了，没有发放其全勤奖，奥美尼公司对此已作了解释，原审法院就应否采信亦已作了阐述，本院予以认同。刘某虽未签收员工手册(修正2)，但2007年7月5日的员工手册修正页刘某是签收的，该手册中对旷工问题已作了明确规定，故刘某认为员工手册不能作为审理依据的意见，本院不予采纳。鉴于奥美尼公司对刘某作出严重违纪解除劳动合同决定是依据双方的劳动合同约定及员工手册规定，该决定并不违反相关法律规定，不属违法解除劳动合同，故刘某要求奥美尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人刘某负担。

本判决系终审判决。

审判长张艾

审判员徐某良

代理审判员姜婷

书记员莫敏磊