上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司郑州办事处。住所地：郑州市X路X号。
负责人：夏某某，该办事处总经理。
委托代理人：王某艺，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市第二建筑材料总公司。住所地：新乡市X路X号。
诉讼代表人：王某某，新乡市第二建筑材料总公司破产管理人负责人。
委托代理人：谢富春，河南富豪律师事务所律师。
上诉人中国长城资产管理公司郑州办事处（以下简称长城公司郑州办）因与被上诉人新乡市第二建筑材料总公司（以下简称新乡第二建材公司）别除权纠纷，于2008年12月23日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求确认长城公司郑州办申报的债权本金379万元及利息均为有财产抵押担保债权，长城公司郑州办对新市土抵他项（99）字第X号、新房他全字第X号、X号项下的房产享有优先受偿权。原审法院于2009年6月12日作出（2009）新民二初字第X号民事判决，长城公司郑州办不服，向本院提起上诉。本院于2009年10月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年12月8日公开开庭进行了审理。长城公司郑州办委托代理人王某艺、新乡第二建材公司委托代理人谢富春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、1995年9月6日及11月1日，河南省新乡市金属建材公司（以下简称金属建材公司）与中国工商银行新乡分行游家坟支行（以下简称工行游家坟支行）签订两份借款合同，借款金额分别为60万元、70万元。双方于1995年9月6日签订一份编号为“抵字4”的财产抵押契约，约定借款方最高贷款额度为284万元，金属建材公司出具证明，同意将其土地及土地附着物一并抵押给工行游家坟支行，但双方未到有关部门办理抵押登记。
2、1999年4月21日，新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订(99)游工银4#最高额抵押合同，约定决算期为1999年4月21日至2001年4月8日，最高担保金额为95万元。合同附件抵押物清单显示为仓库，双方办理了新房他全字第X号房屋他项权证，该他项权证包括两处房产，房产证号为新房全X号和X号。其中X号房屋抵押有效，新乡市第二建筑材料总公司破产管理人（以下简称新乡第二建材公司破产管理人）在长城公司郑州办申报债权时，已确认长城公司郑州办抵押担保金额为95万元。X号房屋在抵押前被原审法院依照（97）新中法执字第X号民事裁定，于1997年6月13日查封。
3、新乡第二建材公司与工行游家坟支行于1998年6月30日签订的（98）游工银4#最高额抵押合同约定，债权决算期为1998年6月30日至2000年6月30日，最高担保金额为71万元。合同附件抵押物清单显示为房屋，双方办理了新房他全字第X号房屋他项权证。在决算期内，双方未发生借贷关系。
4、1992年12月，新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订一份固定资产借款合同，贷款金额为19万元。2000年11月3日，新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订一份借款补充协议，约定以新工银抵字X号最高额抵押合同的剩余40万元抵押额度作该笔贷款的担保，并约定新工银抵字X号最高额抵押合同为该笔借款合同的从合同。
5、原审法院依职权到新乡市国土局及房产管理局调查（1997）新中法执字第68、X号民事裁定书及（1998）新中法执字第X号协助执行通知书是否送达上述相关部门。新乡市国土局口头答复，该局在法院送达回证上签名的收件人已退休，从本单位登记本上记载有收到上述手续的相关登记。新乡市房产管理局口头答复该手续原系局产权交易中心受理，现在局产权处受理。局产权交易中心和局产权处属两个部门，且该手续至今时间太长，未能查到相关登记。
6、2000年7月13日及7月24日新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订两份借款合同，借款金额分别为230万元（未还金额为105.5万元）、124.5万元。双方于2000年7月13日签订2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同，担保期间为2000年7月13日至2001年9月15日，最高担保金额为270万元。双方未依照合同约定到相关部门办理抵押登记手续。新乡第二建材公司以新市土抵他项（99）字第X号土地他项权证作抵押，但该土地被原审法院依照（97）新中法执字第X号民事裁定，于1997年10月13日查封。
7、1992年11月18日，河南省新乡市物资局以新物【经】字（1992）第X号文件，向新乡市计划委员会请示变更“新乡市第二建筑材料公司”为“新乡市金属建材公司”。1995年9月28日，新乡市计划委员会下发新市计社字（1995）X号文件，将新乡市金属建材公司变更为新乡市第二建筑材料总公司。2008年4月24日，原审法院以（2008）新民二破字第6－X号民事裁定，受理新乡第二建材公司破产申请。
原审法院认为：工行游家坟支行与新乡第二建材公司签订的5份借款合同均系双方当事人真实意思表示，具有法律约束力。工行游家坟支行按照合同约定发放了贷款，新乡第二建材公司应当按期偿还借款本息。
关于担保部分，其中1995年9月6日及11月1日借款额分别为60万元、70万元的借款合同，新乡市金属建材公司与工行游家坟支行虽于1995年9月6日签订了编号为“抵字4＃”的财产抵押契约，约定借款方最高贷款额度为284万元，新乡市金属建材公司出具证明，同意将其土地及附着物一并抵押给工行游家坟支行，但长城公司郑州办提交的合同附件中缺少抵押物品清单及土地使用证，其所提交的“新市土抵他项（99）字第X号”土地他项权利证明书亦不能证明为该合同的附件。依照担保法之规定，以土地抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。故该合同因未在相关部门办理登记而无效。长城公司郑州办不应享有对该土地的优先受偿权。
工行游家坟支行2000年7月13日及7月24日与新乡第二建材公司签订两份借款合同，并依约发放了贷款。该两笔借款所附的担保为2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同，该抵押合同约定新乡第二建材公司以位于新乡市X路X号的土地使用权办理抵押登记，但该土地已于1999年9月1日办理了“新市土抵他项（99）字第X号”土地他项权利登记，且该土地被原审法院于1997年10月13日查封。依照担保法相关规定，依法被查封的财产不得办理抵押，故该抵押无效。2000年11月3日双方签订的借款补充协议亦因该担保合同无效而当然无效。长城公司郑州办对该土地不应享有优先受偿权。
新乡第二建材公司与工行游家坟支行于1998年6月30日签订的最高额抵押合同，约定抵押期间为1998年6月30日至2000年6月30日，并办理了新房他全字第X号房屋他项权证。但在约定的抵押期间，双方未发生借贷关系，因此长城公司郑州办不应对该抵押合同约定的抵押物享有优先受偿权。
新乡第二建材公司与工行游家坟支行1999年4月21日签订的最高额抵押合同，办理了抵押登记。在该抵押合同约定抵押期间，新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订两份借款合同发放95万元贷款。但该抵押合同约定的抵押物两处房产中的X号房产，已于抵押前被原审法院于1997年6月13日查封，且双方在借款合同中也未约定以该抵押合同为担保，但新乡第二建材公司破产管理人在长城公司郑州办申报债权时已确认其95万元贷款享有优先受偿权，依照意思自治原则，对该项优先受偿权予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十七条第（一）项、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第五十九条的规定，判决：一、确认长城公司郑州办申报的债权本金95万元及利息为有财产抵押担保债权，对新房全字第X号房屋产权证项下的房屋享有优先受偿权。二、驳回长城公司郑州办其他诉讼请求。案件受理费x元，长城公司郑州办负担x元，新乡第二建材公司负担4652元。
长城公司郑州办上诉称：一、原审法院制作的（1997）新中法执字第68、X号民事裁定书没有送达相关部门的书面手续，裁定书也未载明查封期限、查封对象证书号，因此该两份裁定不能证明抵押的土地使用权及房产已查封。即使曾经有查封的事实，但至今未有申请查封的权利人主张权利，证明查封早已解除。工行游家坟支行与新乡第二建材公司签订抵押合同，办理了抵押登记，抵押权合法有效，长城公司郑州办对新市土抵他项（99）字第X号土地他项权利证明书及新房全字第X号房屋他项权证项下的土地及房屋享有优先受偿权。二、原审认定2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同未办理抵押登记与事实不符，该合同明确载明合同附件为抵押物清单及新市土抵他项（99）字第X号土地他项权利证书，抵押物清单也载明了土地抵押登记情况。三、2000年11月3日借款补充协议合法有效。根据该协议，（92）工银技字X号借款合同未还本金19万元及利息受2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同担保，就抵押土地享有优先受偿权。四、1995年9月6日和11月1日签订借款合同发放的60万元和70万元贷款，双方于1995年9月6日签订有“抵字4＃”财产抵押契约，新乡第二建材公司向工行游家坟支行出具了同意将地上附着物及土地使用权抵押的证明，该抵押行为发生在担保法施行之前，根据当时的规定，该抵押行为有效，长城公司郑州办享有优先受偿权。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，确认长城公司郑州办申报的379万元及利息均为有财产担保债权，长城公司郑州办对新市土抵他项（99）第X号、新房他全字第X号、X号项下房产享有优先受偿权。
新乡第二建材公司辩称：原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。
本院经审理查明：1、1995年9月6日及11月1日，金属建材公司与工行游家坟支行签订的金额分别为60万元、70万元的两份借款合同，均约定附件包括财产抵押契约4#。双方于1995年9月6日签订的编号为“抵字4”的财产抵押契约约定，最高贷款额度为284万元。抵押契约附件为土地使用证、土地使用权抵押证明书和企业证明。金属建材公司1995年9月6日出具的证明称，其同意将其土地及土地附着物一并抵押给工行游家坟支行。工行游家坟支行举出的土地使用权抵押证明书为新市土抵他项（99）字第X号土地他项权利证明书。
2、2000年7月13日，工行游家坟支行与新乡第二建材公司签订的2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同约定，主债务决算期为2000年7月13日至2001年9月15日，最高担保金额为270万元。该抵押合同约定的抵押物清单显示，新乡第二建材公司以其位于向阳路X号的x.3土地使用权作抵押，合同并约定附件二为新市土抵他项（99）字第X号土地他项权利证明书。该他项权证载明：权利人为工行游家坟支行，债务人为新乡第二建材公司；该宗土地抵押面积为x.3，价值x元；抵押权设定日期为1999年9月1日。
3、工行游家坟支行称（98）游工银抵字4#最高额抵押合同与（99）游工银抵字4#最高额抵押合同系为2000年7月13日及7月24日的两笔借款提供的担保。
其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：我国担保法关于抵押权与债权存在上的从属性没有强制性规定。根据担保法的规定，最高额抵押担保系为将来可能发生的债权设定的抵押担保。因此债权和抵押权存在上的从属性有别于普通抵押权，通常表现为最高额抵押权成立在先，而债权成立在后。对于成立在先的债权，当事人可以合意将其纳入其后的最高额抵押担保债权范围内。
工行游家坟支行与新乡第二建材公司签订“抵字4”财产抵押合同，约定新乡第二建材公司以其土地使用权为工行游家坟支行1995年9月6日的60万元借款和1995年11月1日的70万元借款设定抵押担保，但双方未即时办理抵押登记。工行游家坟支行虽然举出财产抵押合同附件新市土抵他项（99）字第X号土地他项权利证明书，证明其后双方办理了抵押登记，但该他项权利证明书载明抵押权设定日期是1999年9月1日，并且是2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同的附件，工行游家坟支行未举证证明双方合意将1995年的两笔借款纳入2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同约定的最高额担保债权范围内。根据抵押权不可分的原则，工行游家坟支行1995年的两笔借款不属于有抵押担保的债权。
工行游家坟支行与新乡第二建材公司1998年6月30日签订的（98）游工银4#最高额抵押合同约定，债权决算期为1998年6月30日至2000年6月30日，在此期间，工行游家坟支行未向新乡第二建材公司发放贷款，因此工行游家坟支行对于（98）游工银4#最高额抵押合同项下的抵押物不享有优先受偿权。
工行游家坟支行与新乡第二建材公司1999年签订的(99)游工银4#最高额抵押合同，约定决算期为1999年4月21日至2001年4月8日，最高担保金额为95万元。签订的2000年新工银抵字第X号最高额抵押合同约定，债务决算期为2000年7月13日至2001年9月15日，最高担保金额为270万元。双方对上述两份最高额抵押合同均办理了抵押登记。工行游家坟支行2000年7月13日及7月24日向新乡第二建材公司发放的两笔贷款均发生在上述两份最高额抵押合同约定的债务决算期内，因此该两笔借款属于有抵押担保的债权。2000年11月3日，新乡第二建材公司与工行游家坟支行签订借款补充协议，约定将1992年12月的19万元贷款纳入新工银抵字X号最高额抵押合同担保债权范围内，该约定不违背担保法强制性规定，应为有效。工行游家坟支行上述三笔借款属于有抵押担保的债权，工行游家坟支行基于此三笔借款申报的249万元本金及利息债权属于有财产抵押担保债权，工行游家坟支行对抵押物新乡第二建材公司的土地使用权及两处房产，在365万元范围内享有优先受偿权。抵押财产是否被查封，可能影响优先受偿权的实现，但对工行游家坟支行抵押权的成立不构成法律障碍。
综上，长城公司郑州办关于其申报的债权379万元本金及相应利息均属于有抵押担保的债权，其应对全部抵押物享有优先受偿权的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决关于工行游家坟支行最高额抵押权是否成立的认定，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条、第五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2009）新民二初字第X号民事判决第二项；
二、变更新乡市中级人民法院（2009）新民二初字第X号民事判决第一项为：确认中国长城资产管理公司郑州办事处申报的债权249万元本金及利息为有财产抵押担保债权，对新市土抵他项（99）字第X号项下的土地使用权、新房他全字第X号项下的房产，在365万元范围内享有优先受偿权。
一、二审案件受理费各x元，中国长城资产管理公司郑州办事处各负担9280元，新乡市第二建筑材料总公司各负担9280元。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员孙玉华
代理审判员田伍龙
二○一○年五月十五日
书记员袁方
